(א) ואינו חייב לשלם כי אם בפשיעה – וביוקרא וזולא מבואר מדברי הרב המגיד דכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה ע״ש פרק ח משאלה. וכ״כ בש״ך סי׳ רצ״ה סק״ז בפשיטות דכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה. אמנם צריך להתבונן דמ״ש מגנב וגזלן דאין משלמין אלא כשעת הגזיל׳ והנה ראיתי בשטה מקובצת ס״פ המפקיד גבי איתבר ממילא משלם זוזי וז״ל משום דהשת׳ לא עביד ולא מידי אני תמה כיון דאמרינן דכי אי׳ הדרא למרא בעיניה ורחמנ׳ חייביה לגזלן באונס אמאי לא מחייב באונס דהשתא כו׳ ותברא דממיל׳ נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו כה״ג מי לא משלם ד׳ ויש לומר דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמארי׳ הוא למכיר׳ וק״ו להקדש אבל גזילה כיון דמשעת משיכה חייב באונסין ונפקא נמי מרשות בעלים בהקדש לא מחייבינן ליה באונסין אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאול׳ להאי שעתא חייב עלה הרמב״ן ז״ל עכ״ל. ולפ״ז לדעת הפוסקים דשומרין מתחייבין משעת משיכ׳ שהוא תרי לישנ׳ בש״ס ר״פ אלו נערות בשומר מאימת מחייב אם משעת משיכה או משעת אונסין וא״כ להך לישנא דמחייב משעת משיכה תשלומין דידיה ביוקר׳ וזולא נמי כשעת משיכ׳ ואע״ג דמשמע בהדיא בש״ס ס״פ המפקיד דמשלם כשעת פשיעה ע״ש דמפרש פלוגת׳ דב״ש וב״ה בשולח יד דסברי ב״ש דילקה בחסר וביתיר וב״ה סברי כשעת הוצאה מן העולם ומוקי לה בנטלה לטלטל עליה גוזלות דב״ש סברי שואל שלא מדעת גזלן הוא וב״ה סברי שואל הוי מ״ש ומוכח דשואל אינו משלם אלא כשעת הוצא׳ מעולם איכא למימר דסברי כהך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין אבל למאן דפסק כהך לישנ׳ דשומר מתחייב בשעת פשיעה ומפרש לפלוגת׳ דב״ש וב״ה דפליגי בשבח גזילה כדמפרש לה שם במסקנא דאידחי הך אוקמת׳ ע״ש וא״כ לפ״ז איך כת׳ הרב המגיד בפשיטות דשומר משלם כשעת הפשיע׳ כיון דדעת הרמב״ם פ״א משאל׳ דשומר מתחייב מעידן משיכה. וכן העלה בש״ך סי׳ שמ״א ע״ש אלא דבשטה שם כת׳ עוד ז״ל הריטב״א איתבר ממילא כו׳ וא״ת כיון דגזלן הוא וחייב באונסין למה אינו משלם כשעת אונסין דשואל כשעת אונס הוא דמשלם כדמוכח בשמעתין דלקמן וי״ל דשואל לא קני כלל ולא אפקי׳ מרשותיה כי הבעלים יכולין למוכרו ולהקדישו הלכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקי׳ מרשות בעלים למכיר׳ ולהקדש וכיון שכן על האי שעת׳ בעינן לחייבו כל היכא דלא עבד בה מעש׳ אחריני עכ״ל. וגם בזה לבי מהסס דנרא׳ דאפי׳ מאן דפליג אדר׳ יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו בעלים שניהן אין יכולין להקדישו דהא ריש לקיש ס״ל פרק מרובה (דגזלן) [דנגזל] יכול להקדיש אע״ג דאינו ברשותו ותנאי פליגי שם בזה ע״ש צנועין ור׳ דוסא אמרו דבר א׳. ובזה כ״ע מודי דכל הגזלנין משלם כשעת הגזיל׳ דלפמ״ש הריטב״א תלי׳ זה בזה לפי שהגזלן אפקי׳ מרשות בעלים למכיר׳ ולהקדש מש״ה כשעת הגזיל׳ הוא משלם וא״כ למ״ד דיכול להקדיש דבר שאינו ברשותו כל הגזלנין משלמין כשעת הוצא׳ מן העולם ולא אשכחן מאן דפליג במתני׳ דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. ועוד דבמרובה שם דף ס״ט אמרו רבי יוחנן סתמ׳ אחריני אשכח דתנן אין הגונב אחר הגנב משלם כפל ע״ש ולא אשכחו האי סתמא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל׳ דמינה משמע דנפקא מרשות בעלים להקדש כמ״ש הריטב״א ולכן מסתברא כדברי הרמב״ן דגזלן משעת משיכה מתחייב אבל שומר משעת פשיעה ולהך לישנ׳ פ׳ אלו נערות דחייב משעת משיכ׳ כבר כת׳ הריטב״א דלהך לישנא נמי לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא כל כמה שהוא בחיים ברשותיה דמארי׳ איתיה וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיכ׳ חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכ׳ והובא בשטה מקובצת פרק השואל (דף צ״ה) וא״כ כיון דלא מחייב חיוב גמור משעת משיכה אלא דלכי נגנבה או נאנסה ואיכ׳ חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע א״כ לא משתעבדי נכסי אלא כערך החיוב בשעת אונסין ביוקר׳ וזולא דידיה אבל בגזלן רמי חיובא עליה ממש משעת הגזיל׳ ודו״ק. ועמ״ש סי׳ ש״מ סק״ג.

(ב) אבל אם אמר לו הנח לפניך – ומשום דלא קיבל עליו שמירה אפי׳ ש״ח לא הוי ומש״ה פטור נמי מדין שבועה דלא רמי רחמנ׳ שבועה אלא בשומרין וזה אינו שומר ומיהו כת׳ הרמב״ם פ״ב משכירות ז״ל טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך כו׳ נשבע היסת כו׳ וכולל בשבועתו שלא שלח בהן יד וכו׳ וכתבו בש״ע סי׳ רצ״ו סעיף ז׳ ומשמע דבשליחות יד חייב אפי׳ באומר הנח לפניך כ״כ בסמ״ע סי׳ רצ״ו שם דאם שלח בה יד חייב באונסין. אמנם דכל שאומר הנח לפניך ושלח בה יד אינו חייב אלא מדין גנב וגזלן וכמו שאר כל אדם אבל שליחות יד דחדית רחמנ׳ לחייב בשומרין הוא ענין אחר ומזה פטור כל שאומר הנח לפניך. ומבואר בשטה מקובצת ע״פ המפקיד בסוגי׳ דשליחות יד וז״ל וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין אינש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו וכדקאמר קרא גבי שומרין אם לא שלח ידו והנוטל לגזול על דעת ליטלה כולה או ליטלה מקצתה או שיחסרנה ולא ישלם לבעליו והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן אע״פ שלא חסר והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת ע״ד לשלם לבעלים עכ״ל. וע״ש עוד נ״מ בין שליחות יד דשומרין לגנב וגזלן וא״כ כל שאומר הנח לפניך אינו שומר ואינו חייב אלא מתורת גנב וגזלן והיינו שלא ע״מ לשלם אבל על מנת לשלם דפטור מאונסין לפמ״ש בשטה ואינו אלא מתורת שליחות יד דשומרין זה שאומר הנח לפניך פטור וא״כ זה שכת׳ הרמב״ם וש״ע סי׳ רצ״ו וכולל בשבועתו שלא שלח בה יד דמשמע דמיירי משליחות יד דשמו מוכיח עליו בדיני שומרין הוא לאו דוקא דכיון דאילו שומר לא הוי אלא כשאר אינש דעלמ׳ וא״כ אינו אלא שולח יד דחייב עליו כל אדם וכן הא דחדית רחמנא בשומרין לחייב משום שולח יד ע״י שלוחו מדכתי׳ על כל דבר פשע זה שאומר הנח לפניך דאינו שומר דאינו חייב אלא מדין גנב וגזלן פטור ע״י שליח.

(ג) או שאמר לו הרי הבית לפניך – כת׳ מוהרי״ט חלק ח״מ סי׳ קט״ז בראובן שאמר לשמעון הולך פקדון זה לפ׳ א״ל איני מוליכו כי מתיירא אני פן יאבד בדרך וה״ז מחלוקת ע״כ אינו נוטלו מידך אם רצונך שאוליכהו דרך חסד השליכהו ארצה ואקימהו מן הארץ ויחשב אצלי כמציאה כי מקרי הדרכים רבים וישליכהו ארצה ויקימהו כו׳ ע״ש תשוב׳ כו׳ ז״ל אמנם בנ״ד לא התנה בהדיא שלא יתחייב באחריות אלא שאמר שישליכהו ארצה ואפי׳ אם נאמר שלשון זה הוי כאומר הנח לפניך או כאומר הא ביתא קמך זהו כשמניח הפקדון על דעת שנשאר שם ומעולם לא נעשה שומר עליו אבל בדבר שנמסר ע״ד להוליכו בידו לעיר אחרת ודאי בהאי שעתא דאגבהה דין שומר יש לו וכו׳ מכל מקום כיון שסוף סוף נעשה שומר עליהם שהוא יוליכם שם דין שומר יש לו דלא גרע משומר אבידה וכו׳ שהרי כת׳ הרא״ש בתשובה הביאו בטור בראובן שאמר לשמעון הולך לו עמך אלה המנעלים וא״ל הוליכהו על החמור ונאבדו המנעלים והשיב מה שאמרו הא ביתא קמך אפי׳ ש״ח לא הוי זהו בבית הנפקד שהוא במקום המשתמר אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו פשיטא שקיבל עליו שמירה כדין ש״ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו עכ״ל. והנה הרא״ש ז״ל פסיקא ליה מלתא ואני לומדה מדין אבידה דפ׳ הגוזל כדפירשנו ומה שאמר כאן השליכהו ארצה ויחשב אצלי כמציא׳ ואע״ג דמציא׳ חמירה טפי דחשיב ש״ש עליו משום פרוטה דרב יוסף כו׳ ולא אמר כן אלא לענין ששנינו בנזקין המוצא מציאה לא ישבע כו׳ אף כאן מה שאמר יחשב אצלי כאבידה שלא ישבע עליה קאמר וראיתי שנהגו רוב העולם מקבלי פקדונות שמונעים מלקבל הפקדון מיד המפקיד ואומרים השליכהו ארצה כדי להפטר ויצא להם ממה שאמרו הנח לפני או ביתא קמך דפטור ומסרכי ממילתא למילתא שעושין כן אף בפקדונות הנתונות להם להוליכם אל ארץ אחרת שסופן להיות שומרין עליה כדכת׳ הרא״ש ז״ל ול״מ מה שאומר הנח לפניך דסוף סוף חייב בשמירתה כדין אבידה ומצווה עלי׳ כדכתי׳ לכל אבידת אחיך והו״ל ש״ש משום פרוטה דרב יוסף ומ״מ אהני להו דבהאי מעשה שעושין מגלי דעתייהו דלא בעי להתחייב שבועה וכו׳ ע״ש. ותמהני במה שדורש לשון הדיוט שהכוונה הי׳ לענין מוצא מציאה לא ישבע מה שלא נעלם כי לא זו הי׳ הכוונה אלא לפטור עצמם מאחריות לגמרי ותנאי זה ודאי מהני לכ״ע דאפי׳ לפי דעת הרא״ש דהאי ביתא קמך ל״מ במוליך למקום אחר היינו מטעמא שכת׳ הרא״ש דודאי קיבל עליו השמירה שאם לא ישמרם ודאי יאבדו והיינו בסתמ׳ שהכוונה הי׳ שהדבר ההוא יהיה שמור וא״כ אמרינן דבבית המשתמר הא ביתא קמך היינו שישמור המפקיד עצמו אבל במקום שאינו משתמר ודאי צריך הי׳ שמיר׳ וא״כ מסתמא רוצה שישמרנו בעצמו אבל בנדון זה שמוליכי הפקדון צווחי ככרוכי׳ ואין רוצין לקבלן בשמיר׳ היכי בע״כ יהיו שומרין. וגם מ״ש מוהרי״ט על דברי הרא״ש ואני לומד׳ מדין אבידה לענ״ד אין זה ענין לאבידה דודאי אם לא הי׳ הכוונה לשמירה אין בזה משום שומר אביד׳ כיון דאביד׳ מדעת הוא ותמה אני לדברי מוהרי״ט א״כ מי שנוסע למרחקים דרך מקום אחריות ישליך את פקדונו על עגל׳ שלו והוא בע״כ יהי׳ שומר אבידה אלא ודאי לא מצי המפקיד לעשות מנכסיו דין אבידה ולחייב את חבירו שישמרנו בע״כ ואפי׳ נימא דאין זה אבידה מדעת אפ״ה כל שהתנ׳ חבירו בתחלתו שאינו רוצ׳ להוליכו ולשומרו עד שיפטרנו מדין שמירה ודאי פשוט הדבר שאינו שומר בע״כ ואפי׳ הולך לאבוד כיון שידעו הבעלים שהוא מקום אחריות ואדעת׳ דהכי קיבלו וא״כ נראה פשוט דהכוונ׳ במה שאמרו מוליכי הפקדון השליכהו ארצ׳ הכוונ׳ לפטור עצמם ולפי שסוברין שיתחייבו בע״כ לכך עושין תחבולה זו לו׳ השליכהו ארצ׳ וכו׳ ועכ״פ נראה מחשבתם שאין רוצים בשמיר׳ וא״כ ודאי פטורים מכל אחריות וז״ב.

(ד) לא קבלתי עלי אלא שמירת דינר כסף – כת׳ בהגהת מרדכי פ׳ הכונס ראובן ששאל סייף משמעון שהיה לו במשכון מעכו״ם ושואל ממנו ממון הרבה בעד הסייף שאבדו והשואל לא ידע שהיה סייף יקר מצי אמר נטירות׳ דסייף יקר לא קבלתי עלי כדאמרי׳ גבי נתן דינר זהב לאשה וכמו חטין מחופין שעורין וצ״ע עכ״ל. וביש״ש פ׳ הכונס כת׳ וז״ל ובאמת שצ״ע גדול בשלמ׳ גבי דינר המפקיר גופ׳ פשע שאמר לו של כסף הוא אבל אם אמר לו סתם הזהר בו פשיט׳ דחייבת וכן התם דחיפן בשעורין וא״כ זה לא הי׳ לו לידע יותר משעורין אבל מה שאדם מפקיד גבי חבירו וראה אותו פשיט׳ דמקבל עלי׳ כל שויו בין רב בין מעט דאל״כ כל א׳ שיתן לחבירו בפקדון אבן טוב שוה מאה מנה פשיט׳ דחייב לשלם מאה מנה ולאו כל כמיניה לו׳ סבור הייתי ששוה כסתם אבן פשוט זהב או ב׳ עכ״ל. ובש״ך בסי׳ ע״ב ס״ק מ׳ כת׳ עלה וז״ל ולפענ״ד דשפיר יש לדמותו להך דדינר זהב דהתם מה שאמר המפקיד של כסף היא לאו פשיעה דעשה כן כדי שתקבל עלי׳ השמיר׳ וא״כ ה״ל לאסוקי אדעת׳ שהוא של זהב ושאמר כן כדי שיקבל השמירה ואפ״ה פטרינן מטעם דנטירות׳ דכספא קבילת עלי וכן משמע בתוס׳ והגהת אשר״י ונ״י פ׳ הכונס גבי הא דמיבעי׳ בש״ס התם בהאי גברא דבטש בכספא דחברי׳ דגבי דינר זהב דחייב בהיזק׳ משום דה״ל לאסוקי אדעתא שאמר כן כדי שתקבל השמירה דירא שאם הית׳ יודעת של זהב לא היתה שומרה עכ״ל ואע״ג דמסתמ׳ אם הפקיד אצלו אבן טוב פשיט׳ דחייב כל שויו דסתם אבן טוב רגיל שהוא יקר ולכך קיבל עליו בין יקר ובין זול אבל סייף דאין רגילות שיהיה יקר ע״כ מצי אמר נטירות׳ דסייף יקר לא קבלתי עלי וכו׳ ומ״מ כיון דהמרדכי גופי׳ מסיק על זה וצ״ע ודאי הוי ספיק׳ דדינ׳ עכ״ל הש״ך. אמנם כדי לברר דין זה דע שאמרו ס״פ הכונס אמר רבא הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא הזיקתה משלמת דינר זהב משום דאמר לה מאי הות לך גבה דאזקת׳ פשעה בו משלמת של כסף דאמרה נטירות׳ דכספא קבילת עלי נטירותא דדהב׳ לא קבילית עלי א״ל רב מרדכי לרב אשי אתון בדרב׳ מתניתו אנן ממתני׳ פשיטא לן חטין וחיפן שעורין שעורין וחיפן חטין אינו משלם אלא דמי שעורין אלמא מצי אמר נטירות׳ דשערי קבלית עלי ה״נ אמר׳ נטירותא דדהבא לא קבילת עלי וכו׳ ובתר הכי בעי לה בהאי גברא דבטש בכספא דכספת׳ שדיא בנהרא מי מנחי אינשי מרגניתא בכסא או לא תיקו וכתבו תו׳ אפי׳ יש עדים שהזיק מבעי׳ ליה דשמא לא ה״ל לאסוקי אדעתא ולא אמרינן מאי ה״ל גבי דאזקתי׳ כיון דלא רגילי אינשי כלל לאנוחי בי׳ ול״ד לדינר זהב דלעיל דאיבעי לה לאסוקי אדעת׳ לפי דפעמים שהוא אומר כן דירא שאם היתה יודעת שהוא של זהב לא היתה שומרתו ולא דמי לארנקי בגדיש דרגילין טפי ממרגנית׳ בכסא עכ״ל. והנה הא דמזיק חייב טפי מפשיעה לכאורה נראה משום דמזיק חמיר טפי שהוא בידים משא״כ פשיעה ומש״ה בדינר של זהב חייב במזיק ממש ופטור מפשיעה אמנם ליכא למימר הכא דהא ר׳ יהודה מחייב במדליק ארנקי בגדיש אע״ג דאינו מזיק ממש בידים אלא פשיע׳ הוא דהוי וגבי דינר זהב ר׳ יהודה נמי מודה דפטור דהא אמרו שם אנן ממתניתא פשיטא לן דתני חטין וחיפן שעורין כו׳ והאי לישנא דר׳ יהודה הוא שם דתני ומוד׳ ר׳ יהודה לחכמים במשאיל מקום לחבירו להגדיש גדיש וכו׳ חטין וחיפן שעורין שאינו משלם אלא דמי שעורין וא״כ מ״ש מדליק ארנקי בגדיש דמחייב ר׳ יהודא שהוא נמי אינו אלא מדין פשיעה ולאו מזיק בידים הוא. ועוד דהא כבר כתבו תוס׳ פ׳ כיצד הרגל דאע״ג דאדם מועד לעולם בין שוגג בין במזיד אפ״ה באונס אפי׳ מזיק בידים פטור והעלו דאונס שהוא כעין אבידה חייב בו אדם המזיק ואונס שהוא כעין גניבה פטור וכן מבואר בטור ורמ״א סי׳ תכ״א וכיון דאפי׳ גבי שואל שהוא חייב בכל האונסין עלה בספק במרדכי לומר לא ידעתי שהוא סייף יקר א״כ מכ״ש אדם המזיק שיהי׳ פטור היכא דאינו ידוע לו שהוא של זהב כיון דאדם המזיק אינו חייב אלא באונס שהוא כעין אבידה ואפי׳ באונס שהוא כמו גניבה פטור. ולכן נרא׳ עיקרא דהך מלתא שחילקו בש״ס בין פשיעה למזיק לאו משום חומרא דמזיק שחייב יותר משום דמזיק בידים אבל פשיעה זילא לי׳ משום דאינו מזיק בידים אלא משום דכל השומרין לא נתחייבו בע״כ אלא משום דהתור׳ ירדה לסוף דעתן דברצונם מקבלין עליהם ש״ח בדין פשיעה וש״ש בגניב׳ ואבידה וכן שואל וכמבואר בתוס׳ פרק אע״פ דף נ״ו ע״ש ומש״ה כל שלא קיבל עליו השומר דין שמירה אינו מתחייב שלא מדעת ובחיפן שעורין או בהזהרי בו של כסף דלא קיבל עליו יותר משמירת כסף או משמירת שעורין וא״כ אפי׳ שואל כה״ג פטור כיון דלא קיבל עליו שמירה זו ה״ל כאינש דעלמא אבל בארנקי בגדיש דהתור׳ חייבו בע״כ לשמור אשו שלא יזיק מש״ה מחייב ר׳ יהודה דמחייב בנזקי טמון באש אפי׳ בארנקי בגדיש ולא מצי אמר לא ידעתי שהי׳ שם יותר כיון דממיל׳ רחמנא חייביה אבל בשומרין בעי׳ דעת השומרין שיקבלו עליהן השמיר׳ ובלא דעת לא מחייבי ובמשאיל מקום לחבירו להגדיש דכיון דלא נתחייב אלא משום קבלתו שקיבל עלי׳ לשמור גדישו דשלא ברשות אינו מחויב לשלם דא״ל תורא ברשותי מה בעי וכיון דאינו אלא משום קבלתו מצי נמי אמר בחיפן שעורין נטירות׳ דחטין לא קבילת עלי וה״ל בחטין שלא ברשות ולפי שרבנן סברי בארנקי בגדיש דאפי׳ מזיק בידים פטור לשטת תו׳ ומשום דלא רגילי אנשי כלל מש״ה בעי לה בכסא דכספ׳ אם דומה לארנקי בגדיש דפטור לרבנן או לדינר זהב דחייב אבל בשומרין ודאי אפי׳ בש״ש דחייב בגניבה ואבידה אפ״ה פטור כל שאמר של כסף ומשום דכל השומרין אינו אלא מדעתן שרצונם להתחייב בכך וכמ״ש בשם התוס׳ וכל שלא ידעו מזה לא נתחייבו כלל. אח״כ מצאתי כדברינו אלה במלחמות להרמב״ן ס״פ הכונס וז״ל כד דייקת ומעיינת תמצא טעמא דפטור בפשיע׳ משום דמצי אמר נטירות׳ דדהבא לא קבילת עלי ואיני שומר וכו׳ וכן במשאיל כיון שרשאי להדליק בתוך שלו ואינו חייב אלא מכח שמירה אבל בממון שהזיק אע״ג דאינו אלא פשיעה כיון דרחמנ׳ רמיא עלי׳ נטירותא לא שייך ה״ט תדע דהא רבי יהודה מחייב במדליק ופוטר במשאיל אלא ודאי דלא אמרינן זה רק בשומר ע״ש ונהניתי שכוונתי לדברי רמב״ן ובחידושי מוהר״ם בגיליון באלפסי ראיתי שכת׳ וז״ל דהא דאמר רבא פשעה פטורה אינו אלא לרבנן דפטרי ארנקי בגדיש אבל לר׳ יהודה דמחייב במדליק ארנקי בגדיש אע״ג דאינו אלא פשיעה מחייב נמי גבי דינר זהב בפשיעה עכ״ל. וליתי׳ דהא אמרו אנן ממתנית׳ שמעי׳ כו׳ חטין וחיפן שעורין והתם מדברי ר׳ יהודא היא אלא עיקר כמ״ש הרמב״ן. לפ״ז נרא׳ באומר הזהרי של כסף אע״ג דאח״כ נודע לשומר שהוא זהב הרי הוא לגבי זהב כאינש דעלמ׳ ואינו שומר כלל בשמירת הזהב כיון דבשעת קבלתו לשמירתו לא קיבל על עצמו שמירת זהב וגרע מאומר הנח אבל בשואל כה״ג נרא׳ דחייב כיון דאפי׳ נתן לו רשות להשתמש בו והוא משתמש בו חייב א״כ ה״ה בזה נמי כיון שנשתמש בו אחר שנתברר לו שהוא זהב מתחייב באונסין כולי׳ כמו כל שואל דעלמ׳ וכיון דבשומרין אפי׳ נודע שהוא זהב אינו מתחייב בזהב כיון דלא קיבל עליו שמירת זהב וביוקרא וזולא כה״ג כגון שנתן לו שעורין לשמור ואח״כ נתייקר ועמדו שעורין בדמי חטין דודאי חייב ביוקר׳ כשע׳ הפשיע׳ וכמ״ש בסק״ח בשם הרמב״ן והריטב״א והרב המגיד פ״ח משאל׳ וכדמוכחי לה מש״ס ס״פ המפקיד וע״ש ולא מצי אמר נטירות׳ דיוקרא לא קבילת עלי כמו שאומר בחטין וחיפן שעורין דאע״ג דנודע לו אח״כ שהוא חטין אומר לא קבלתי עלי אלא נטירות׳ דשערי ולכן נ״ל מזה עיקר כדברי מוהרש״ל דכל בסתמ׳ מקבל עליו הכל כפי מה ששוה הי׳ בשעת הפשיע׳ והיינו נמי טעמ׳ דמקבל אבנים טובות בסתם דמקבל עליו כל יוקרא אלא דוק׳ בדינר זהב ובחיפן שעורין משום פשיעות׳ דמפקיד נגעו ביה וכמ״ש מוהרש״ל. וא״כ ממיל׳ דה״ק בסייף סתם כיון דכל השומרין מתחייבין ביוקר׳ דשעת הפשיעה אפילו נתייקר משעת קבלתו לשעת פשיעה בעשרה בדמיו וכיון דמקבל עליו יוקרא דלקמי׳ ה״ה בסייף סתם דכל שלא פשע בו המפקיד מחויב השומר בכולה יוקרא כפי ששוה בשעת הפשיעה. ומ״ש הש״ך דגבי דינר זהב לא פשע דה״ל לאסוקי אדעתא וכו׳ וכן משמע בתו׳ ובהגהת אשר״י ובנ״י גבי האי גבר׳ דבטש בכסא דכספא התם ודאי לענין היזק דבידים ודאי ראוי שיתחייב המזיק דמאי ה״ל גבי׳ דאזקי׳ אלא דלא תיקשי בהא דבעי לה בכסא דכספא ולא פשיט לה מדינר זהב דחייב באזקי׳ ולזה מחלקין דהתם פשיטא דחייב המזיק דה״ל לאסוקי אדעת׳ שאומר של כסף כדי שתקבל השמיר׳ וה״ל נמי לאסוק׳ אדעת׳ שאפשר שהוא זהב אבל כסא מספקא ליה אם עביד אינש דמנח מרגנית׳ ואפשר דלא ה״ל לאסוקי׳ אדעתי׳ בכך ואם כן הא דמחלקין היינו לענין היזק אבל לשמירה מאי נימא דה״ל לאסוקי אדעתיה שהוא זהב ומה שאומר של כסף משום שלא תקבל שמירת זהב א״כ כיון דסבר שלא תקבל שמירת זהב הרי לא רמו עלה שמירת זהב ומאי ה״ל לאסוקי אדעת׳ שמא זהב הוא נהי דהוי זהב סברי וקבלי שלא תהי׳ שומר בשמירת זהב ולא קיבלה עליה שמירת זהב והמפקיד בעצמו במה שאומר של כסף לא רצה ממנ׳ שמירת זהב כיון דאמר ליה מש״ה של כסף כדי שתקבל עליה שמירה פחותה של כסף ולא שמירה יקר׳ ודאי ע״י הנאה לא יוכל להטיל עליה בע״כ שמירת זהב וא״כ דברי מוהרש״ל נכונים וברורים דכל שלא פשע המפקיד הרי בסתמ׳ סבור וקיבל כמה שוה שישלם דמי שויה ואפי׳ ביוקרא דלקמי׳ דהיינו כשעת פשיעה וכמ״ש וכן עיקר.

אמנם ראוי לספק בשומר אבידה שסבור שהוא כסף כגון שהי׳ מחופה כסף ובתוכו זהב מי נימא כיון דהתור׳ רמי עליה נטירות׳ בע״כ דכתי׳ ואספתו אל תוך ביתך ה״ל כמו ארנקי בגדיש לרבי יהודה דחייב אע״ג דאינו אלא פשיעה כיון דאינו תלוי בקבלתו. אי נימא דגם בשומר אבידה כה״ג פטור ואת״ל בשומר אבידה נמי כה״ג פטור בגנב וגזלן תפוחי זהב במשכיות כסף ולא ידע שהוא זהב מי נימא דדומה לשומרין ופטורין כה״ג או לא גרע ממזיק דחייב משום מאי ה״ל גביה דאזקתיה ה״נ מאי אית לך גביה דגזלתיה והנה לפמ״ש דעיקר כדעת מוהרש״ל דחיפן שעורין והזהר בו של כסף אינו אלא משום פשיעת המפקיד וא״כ בשומר אבידה וגנב וגזלן דלא באו לידם מיד הבעלים דנימ׳ בהו פשיעותא דבעלים וא״כ ודאי חייבין בשומר אבידה ומכ״ש בגנב וגזלן אלא דאכתי יש לומר דפטורין כיון דגנב וגזלן אל מחייבו אלא במשיכ׳ הראוי לקנין וידו אינו קונה כה״ג דלא ידע שהוא זהב וכמבואר ברמ״א סי׳ רל״ב סעיף י״ח בלקח בחזקת בדיל והי׳ בו זהב דלא קנה הראשון כיון דלא כוון להקנות ולא ידע אין ידו קונה לו כה״ג ע״ש וא״כ גנב וגזלן נמי כה״ג לא קניא להו יד להתחייב באונסין כיון דלא ידעו מזהב. ומה״ט נמי בשומר אבידה כיון דכל השומרין צריכין משיכ׳ לדעת הרמב״ם כשם שתיקנו בלקוחות כך תקנו בשומרין א״כ כל כה״ג דלא ידע מזהב לא הוי משיכה ובלא משיכה אפי׳ שומר אבידה לא נתחייב ואפי׳ לדעת תוס׳ והרא״ש דשומרין לא בעי משיכה אלא מכי נסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב השומר נרא׳ דהיינו דוקא בשארי שומרין כמו ש״ח ש״ש כו׳ כיון דקיבל עליו לשמור והבעלים נסתלקו משמירתן נתחייב השומר אבל גבי שומר אבידה ודאי בעי משיכה אליב׳ דכ״ע דכתי׳ ואספתו אל תוך ביתך והיינו דהתורה רמי עליה ליקח אותו תוך ביתו אבל כל זמן שלא משך אע״ג דראה אותו לא נתחייב בשמירה וכה״ג דלא ידע ליה בזהב לא הוי משיכה וכמו האי דסי׳ רל״ב וצ״ע. ולפמ״ש דעיקר כדברי מוהרש״ל בסייף סתם דכל שלא פשע המפקיד חייב השומר בכל דמי שויו זהו דוק׳ בשוה אבל אם אינו שוה והעכו״ם מעליל עליו ביותר משויו נרא׳ מדברי הסמ״ע שאם יודע הנפקד שהעכו״ם יעליל עליו חייב לשלם כפי מה שעלה העלילה אלא דהש״ך שם בסי׳ ע״ב חולק עליו וכת׳ דאפילו יודע מזה ומתכוין להזיק נמי אינו משלם ביותר מדמי שויו ובתשובת גאוני בתראי סי׳ נ״ט שם כת׳ דחייב לשלם במה שהעכו״ם מעליל עליו מדיני דגרמי וכו׳ וכן הוא המנהג פה ק״ק בריסק לפי הנשמע עכ״ל. וע׳ בתוס׳ מרובה דף ע״א גבי גנב שור הנסקל ומכרו דר׳ מחייב ומוקי לה בגנב שגנב מבית שומר כו׳ ור״מ ס״ל החזירו מוחזר וכר״ש דאמר דבר הגורם לממון כממון והקשו בתוספות תיפוק ליה דר״מ דאין דינא דגרמי ותירץ דמשום דינא דגרמי לא מחייב כפל כו׳ ע״ש ועוד תירצו משום דלא שייך דינא דגרמי אלא בשורף שטר דהשטר שוה לכל העולם אבל שור הנסקל אינו שוה אלא לשומר לפטור בו עצמו לא מחייב משום דיני דגרמי ע״ש וא״כ ה״נ להך תירוצא דגבי שור הנסקל לא שייך דד״ג לפי שאינו שוה אלא לשומר ה״נ בסייף שמעליל אינו שוה אלא לו לבדו לפטור את עצמו מן העכו״ם דהא אנן לא ס״ל כר׳ שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון אלא כר״מ דדאין דד״ג. אלא נרא׳ דאפי׳ לפי מ״ש הרמב״ן בדיני דגרמי דגבי שור הנסקל נמי שייך דד״ג ע״ש דהיינו דוקא במזיק ממש אבל אם בפשיעה או בגניבה נרא׳ דודאי פטור אליב׳ דכ״ע משום דד״ג לא מחייב אלא במזיק ממש אבל דין שמירה ליתיה אלא בדבר שגופו ממון דאפילו שטרות ליתיה בדין שמירה משום דאין גופן ממון וא״כ שאל סייף נמי אם נאבד באונס או אפי׳ בפשיעה אינו משלם אלא דמי שויו מה שהעכו״ם מעליל דאינו אלא משום דד״ג ליתיה בדין שומרים כיון דאין גופו ממון ואפי׳ גנב וגזלן נמי אינו חייב אלא בדבר שגופו ממון אבל שטרות פטור אלא נרא׳ דאפי׳ מזיק בידים והעכו״ם מעליל נמי א״ז דומה להך גרמי דשור הנסקל דמחייב משום דד״ג לדעת הרמב״ן דהתם היכא דליתיה לשור בדין מחייב השומר כיון דלא מצי אמר הרי שלך לפניך אבל היכא שמעליל עליו כיון שגוף התשלומין שמשלם לעכו״ם אינו בדין לא מחייב עלה משום דד״ג.

(ה) ובמקום שמשיכה קונה – והוא דעת רש״י במרובה דף ע״ט וכן דעת הרמב״ם בפירוש המשניות שם ע״ש. וקשה לי בהא דאמרו ס״פ הזהב כי יתן איש אל רעהו כסף פרט לקרקעות ועבדים ושטרות ולמה לי קרא למעוטי שטרות משומרין הא תיפוק לי׳ דבעי משיכה בשומרין ובמקום שמשיכה קונה ואלו בשטרות משיכה לא קנה עד שיכתוב וימסור דהיינו שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה ובשומרין לא שייך כתיבה והרמב״ם כת׳ דאפילו בעבדים ושטרות וקרקעות אם נאבד בפשיעה חייב והיכי משכחת לה קנין משיכה במקום שקונה גבי שטרות ועמ״ש בסי׳ צ״ה סק״ז דגבי קרקעות שפיר משכחת לה בנעל גדר ופרץ להתחייב בשמירה אבל שטרות קשיא. ולפמ״ש בסי׳ ס״ו סק״ח גבי שטר הפקר דליכא כתיבה ע״ש שכתבנו בשם מוהר״ם לובלין בתשו׳ דלא הצריכו כתיבה אלא מצד מוכר במקום ששייר המוכר זכות לעצמו אבל במפקיר דלא נשאר זכות למוכר קונה הזוכה בלא כתיבה ע״ש א״כ ה״נ בשומרין לא בעי כתיבה וסגי לה במשיכה ואכתי צ״ע.

(ו) על דעת אשתו ובניו ובני ביתו הוא מפקיד – כ׳ הש״ך בתשו׳ ר״י לבית לוי סי׳ ל״ה תמה על ר״ש כהן ח״ב סי׳ פ״ה שכת׳ בפשיטות דהיינו דוקא בש״ח שהרי כת׳ הב״י בשם רי״ו שתמהו רוב הפוסקים על הרמב״ם דאחר שרגילין הבעלים להפקיד אפילו ממעט בשמירתו פטור ע״ש בש״ך.

אמנם הב״י בבדק הבית כת׳ ז״ל וכת׳ הריטב״א על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד פי׳ על דעת אנשי ביתו ודוקא בשומר חנם עכ״ל ומזה נרא׳ מבואר כדברי מוהרש״ך אלא שדברי בדק הבית נרא׳ תמוה דהריטב״א לא כתבו אלא לפי ס״ד בש״ס דש״ש שמסר לש״ח חייב משום דגרע לשמירתו כת׳ עלה וז״ל ולפ״ז הא דאמר כל המפקיד ע״ד אשתו ובניו הוא מפקיד דאי אתניס בידייהו פטור מוקמי לה בש״ח ואשתו ובניו נמי ש״ח דלא גרע לשמירתו כו׳ אבל נפקד ש״ש אע״פ שדרך הנפקד להפקיד לאשתו ובניו מחייב הנפקד אפי׳ באונסין מפני שהוא ש״ח אצלו וגרועי גרעי׳ לשמירתו ע״ש ואם כן ממילא נשמע דלדידן דקי״ל דש״ש שמסר לש״ח פטור באונסין משום דמסר לבן דעת א״כ בהאי דכל המפקיד ע״ד אשתו ובניו אפי׳ בש״ש מיירי וע״ש עוד בריטב״א שכת׳ וז״ל א״נ י״ל דאפי׳ אשתו ובניו ש״ח כיון שאימתו מוטל עליהם. ועל כל ב״ב הרי הם אצלו כש״ש ויעשו מהם שמירה מעולה ולא יכפרו אותו ממון כאלו נפקד להם בשטר עכ״ל. ולזאת מהתימה על הב״י בבדק הבית שהביא דברי הריטב״א שאינם אלא לפי ס״ד בש״ס וכמ״ש ואפילו לפי ס״ד דש״ס דגרעי׳ לשמירתו חייב נמי לא ברירא ליה לפמ״ש די״ל דאשתו וב״ב הם אצלו כש״ש: אמנם לפי מה שכתבנו בס״ק י״ב דעיקר כדברי הרמב״ם בש״ש שמסר לש״ח דאם אינו ידוע בעדים שנאנס מחויב ש״ש לשלם ע״ש וא״כ ה״נ במפקיד ע״ד אשתו ובניו כיון דאשתו ובניו ש״ח מצי אמר לדידך האמנתיו ולא מצי משתבע אשתו וב״ב לפוטרו מה״ט שכתבנו שם בש״ש שמסר לש״ח. אלא דנדון מוהרש״ך שם בראובן ששלח מנכסיו סחורה וראובן הי׳ פורע לשמעון שכר סחרתו ומשרת של שמעון הלך במקום שהי׳ הסחורה מונח וכו׳ ע״ש וזה נרא׳ דהוי ש״ש שמסר לש״ש דהא כיון דהוא משרת של שמעון ודאי בשכרו בא וכיון דכל המפקיד על דעת בני ביתו הוא מפקיד וזה נמי מבני ביתו והוי נמי ש״ש וא״כ לכ״ע פטור.

(ז) אבל אם מסרם לבניו ובני ביתו הקטנים ירושלמי פ׳ המפקיד אמר ר׳ יוסי בר נש דיהב לחברי׳ פליטורין בשוקא מסרן לבנו ובתו הקטנים ונגנבו או שאבדו פטור מלשלם שאני אומר לא עלתה על דעתו לטעון פליטורין בשוקא ע״כ וכ׳ הריטב״א ודוקא בש״ח אבל בש״ש חייב דלהכי יהבי׳ לי׳ אגרא דליטעון בשוקא או דלינטרינהו שפיר עכ״ל שטה מקובצת פ׳ המפקיד.

(ח) אבל אם הוא חפץ מסויים נשבע השני – כ״כ הרב המגיד פ״ד משאלה בשם הר״ן ע״ש. אבל בשטה מקובצת אינו נרא׳ כן ע״ש דף מ״ב ז״ל משתבע איהו דאשלימנהו לאימי׳ פי׳ דאע״ג דתשבע אימיה דאשלימנהו לה לא מהימנא ועדות ברורה צריך לזו או שישבע כדרך שהי׳ נשבע שהניחה במקום המשתמר שזו היא שבועת השומרים ותו לא מידי הריטב״א עכ״ל. וכן נרא׳ דאף ע״ג דאשתו של שומר נמי מהימנא היינו בידוע שנתן לה אזי נכנסה היא תחתיו וכן ברגיל להפקיד אם ידוע שנתן לה הרי השני נכנס תחתיו אבל כל זמן שלא מסרו לשני אין השני נאמן בשבועתו אע״ג דמהימן ליה כיון שאינו בע״ד שלו אינו נאמן בשבועתו לפטור את הראשון וא״כ ה״נ כל זמן שלא נשבע שמסר לאימיה לא מהימנ׳ לישתבע עבורו כיון דאינה בע״ד שלו ועמ״ש בסק״ט. והרב המגיד דס״ל דנשבע השני נרא׳ דס״ל דזה שטען מסרתי למי שרגיל להפקיד או לבני ביתו דזה אינו משבועת השומרין אלא כמו טענת החזרתי למי שרצונך הי׳ למוסרם לו דכי היכא דהחזרתי לך אינו משבועת השומרין כן זה שאומר החזרתי למי שהרשות ליתנו בידו. אלא דתלי׳ דבר זה לענ״ד במחלוקת שנחלקו במפקיד ע״ד אשתו ובניו אם נתחייב הנפקד בפשיעתן והוא בטור שני דיעות. ולדעת הרמב״ם פטור הנפקד אפי׳ אם אין להם לשלם וא״כ נסתלק הנפקד לגמרי במה שמסר לאשתו ובניו וה״ל כמו טענת החזרתי וכמ״ש אבל לדעת הרא״ש והטור דחייב בשאין להם לשלם וא״כ אשתו ובניו וכל הרגיל להפקיד ה״ל שומרין דנפקד אלא דה״ל כמקום המשתמר ויכולין למוסרו לה ומש״ה צריך הנפקד לישבע שמסרם במקום המשתמר וא״ז מטענת החזרתי אלא משבועת השומרין ממש. ומש״ה ס״ל לריטב״א דצריך הנפקד לישבע שמסרם לאימיה דהוא משבועת השומרין שהניחו במקום המשתמר ואח״כ נכנס השני תחתיו ונאמן לישבע שנאנס כיון שכבר מסרו לידו אבל כל זמן שלא נשבע שנתנם לאימי׳ לא מצי אימי׳ לישבע עבורו כיון שאינה בע״ד שלו ושמסרם לאימי׳ דה״ל מדין שבועת שומרין שהוא במקום המשתמר הניחו אבל הרב המגיד נראה דס״ל דנפטר הראשון לגמרי אפי׳ אין להם לשלם א״כ א״ז משבועת השומרין אלא טענת החזרתי וזה הנראה לענ״ד בטעמ׳ דהך מלת׳ שבין הרב המגיד ובין הריטב״א וא״כ דבר זה מידי ספיק׳ לא נפק׳ כיון דתלי׳ בשני דיעות הנז׳. אמנם אכתי תקשי במ״ש הרב המגיד הא דמצרכינן לבן שישבע משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא והאם לא היתה יודעת כו׳ לפיכך צריך הבן לישבע שהם הם וכיון דס״ל להה״מ דאפי׳ פשעה נמי פטור הבן וא״כ נעשה כאלו נתן רשות לתתן לאימיה וא״כ אפי׳ האם אינה יודעת מאומה כיון דאפי׳ פשעה פטור א״כ זה שטוען כבר החזרתי פקדונך למי שהרשות ליתן הרי נפטר בטענה זו ואפי׳ אין האם יכולה לישבע לא גרע מהיכ׳ דפשעה האם דפטור וצ״ע.