×
Mikraot Gedolot Tutorial
Loading text...
 
טור
{א} אלו דברים שאין נשבעין עליהם מן התורה קרקעות ועבדים ושטרות והקדשות לא שנא מודה מקצת ל״ש אם כופר בכל ועד אחד מכחישו ול״ש שבועת שומרין:
{ב} ואפילו אם פשעו בהן ונאבדו פטורין מלשלם לא שנא שומר חנם או שומר שכר ושואל והרמב״ם כתב דבפשיעה חייב אפילו שומר חנם וכ״כ הרמ״ה אבל רב אלפס כתב בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ופשע בהן ונאבדו פטור מלשלם וכ״כ אדוני אבי הרא״ש ז״ל:
{ג} וכתב ה״ר יוסף הלוי מי שמשכן כרם לחבירו או הוריד אריס לתוכו והתנה עמו לעבדו ופשע בו ולא עבדו חייב שלא פטרה אותו תורה אלא בהיזק דאתי מעלמא או ממילא מחמת דלא נטריה אבל זה כיון דלא עבדו כהיזק דבידים דמי וחייבין אבל הרמ״ה כתב כל מאן דגרים לאפסודי דבר שלא בא לעולם אינו חייב עד שיקבל עליו בפירוש והיינו דתנן אם אוביר ולא איעביד אשלם במיטבא:
{ד} יש גאונים שכתבו מה שאין נשבעין על קרקעות דוקא בארץ ישראל אבל בחוצה לארץ נשבעין עליהן מן התורה שחשובין עליהן כמטלטלין אבל הרמב״ם כתב שאין חילוק:
…{יג} והא דאין נשבעין על כל הנך דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועה דרבנן נשבעין עליהן וכן ע״י גלגול נשבעין עליהן:
{יד} ועל ההקדשות כתב רב האי דאפילו היסת אין נשבעין עליהן כדאיתא בפ״ק דב״ב אין מחשבין בצדקה עם גבאי צדקה ולא בהקדשות עם הגזברים והרמב״ם כתב שעל כולם נשבעין היסת חוץ מהקדש שנשבעין עליו כעין של תורה מתקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות וה״ר ישעיה כתב ודאי הממונה על ההקדש אין להשביעו אפילו היסת אבל אדם אחר שגזל מן ההקדש דין הוא שישביעוהו:
{טו} ומה שמקדישין בזמן הזה לבית הכנסת מעות או ספר תורה או המקדיש לקנות בהם קרקע לבית הקברות דינו כשאר נכסי הדיוט ואם יש תביעה לקהל עם אחד שגזל מהם או שמעכב על ידו ואינו מוסרו לקהל דין הוא להשביעו בין היסת בין דאורייתא כדין כל התביעות שהרי לצורך הדיוט הם ואין כאן עסק גבוה ע״כ.
שולחן ערוך
דין איזו שבועה נשבעין על קרקעות, ודין הקדש בזמן הזה, ובו ו׳ סעיפים
(א) אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם מִן הַתּוֹרָה: קַרְקָעוֹת אֲפִלּוּ שֶׁל חוּץ לָאָרֶץ, וַעֲבָדִים, וּשְׁטָרוֹת, וְהֶקְדֵּשׁוֹת, וְכֵן נִכְסֵי גּוֹיִם, לָא שְׁנָא מוֹדֶה מִקְצָת, לָא שְׁנָא כּוֹפֵר בַּכֹּל וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, לָא שְׁנָא שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. וַאֲפִלּוּ אִם פָּשְׁעוּ בָּהֶם וְנֶאֶבְדוּ, פְּטוּרִים מִלְּשַׁלֵּם, לָא שְׁנָא שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ שׁוֹמֵר שָׂכָר וְשׁוֹאֵל. {וְאִם הִתְנָה לְשַׁלֵּם, הַכֹּל לְפִי תְּנָאוֹ (מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ב׳ מִשְּׂכִירוּת). וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ס״ו סָעִיף מ׳.} אֲבָל שְׁבוּעַת הֶסֵת, נִשְׁבָּעִין אֲפִלּוּ עַל דְּבָרִים אֵלּוּ. וְכֵן עַל יְדֵי גִלְגּוּל נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן. וְהֶקְדֵּשׁוֹת שֶׁאָמְרוּ, דַּוְקָא הֶקְדֵּשׁ גָּבוֹהַּ, אֲבָל הֶקְדֵּשׁ לַעֲנִיִּים אוֹ לְבֵית הַכְּנֶסֶת אוֹ לְסֵפֶר תּוֹרָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶּה, נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם כְּמוֹ שֶׁנִּשְׁבָּעִין עַל נִכְסֵי הֶדְיוֹט. {הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּתָלוּשׁ וּלְבַסּוֹף חִבְּרוֹ בְּקַּרְקַע לָאו כְּקַרְקַע דָּמֵי (טוּר בְּשֵׁם עִטּוּר); וְיֵשׁ חוֹלְקִין. וְלָכֵן אִם שָׁאַל בַּיִת, וְנִשְׂרַף, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ש״א).}
מקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חמקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהסמ״עט״זש״ךבאר היטבאורים ותומים – אוריםאורים ותומים – תומיםביאור הגר״אקצות החושןהגהות ר' עקיבא איגרנתיבות המשפט חידושיםפתחי תשובה
(א) {א} אלו דברים שאין נשבעין עליהם וכו׳ משנה פרק שבועת הדיינין (שבועות מב:) ופרק הזהב (דף נו.):
ומה שכתב רבינו מן התורה היינו לומר דבשבועת התורה הוא דאין נשבעין עליהם אבל שבועה דרבנן משביעין כמו שביאר רבינו בסימן זה לקמן:
ומה שכתב עוד רבינו ל״ש מודה מקצת וכו׳ הם דברי הרמב״ם פ״ה מטוען ולמד כן מדאמרינן בהכותב (דף פז:) דפוגמת כתובתה וכן עד אחד מעידה שהוא פרועה שנשבעת היינו מדרבנן דאילו מדאורייתא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ורבינו ירוחם כתב בנ״ג ח״ב דאיתא בירושלמי כי עד אחד על קנס או על קרקעות אינו מחייבו שבועת התורה כי אם יודה בשניהם אינו חייב שבועת התורה:
ושבועת השומרים במשנה הנזכרת ש״ח אינו נשבע:
(ב) {ב} ואפילו אם פשעו בהן ונאבדו וכו׳ בשבועת הדיינים ובהזהב שנינו. אלו דברים שאין נשבעין עליהם העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות ש״ח אינו נשבע נ״ש אינו משלם וכתב הרא״ש והר״ן והומ״ל שואל אינו משלם אונסין וגניבה ואבידה דאיתקש לש״ש אלא כיון דתנא פיטור שבועה בש״ח ופיטור תשלומין בש״ש הוא הדין בכולן ועוד מש״ה לא תני שואל משום דלא שייך בהקדש עכ״ל וכ״כ ה״ה ויליף לה בגמרא מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כלל כסף או כלים פרט לשמור חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאין מטלטלין ועבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראיה שבהן עומדין הקדש רעהו כתיב וכיוצא בזה דרשו בש״ש וכתב הרמב״ם פ״ב משכירות דמדכתיב רעהו יצאו גם כן נכסי עכו״ם וכתב ה״ה שכך מבואר במכילתא וכתב הרמב״ם פ״ב משכירות דלא פטירי אלא מדין שומרים אבל אם פשעו חייבים לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור משלו ופשע ולא עשה חייב כמו שהזיק בידים וכתב ה״ה זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ויש שדקדקו ממה שאמרה המשנה באלו ש״ח אינו נשבע ולא אמרה אינו משלם דדוקא אינו נשבע ונאמינהו במה שאמר שלא פשע הא אם נודע שפשע משלם וכן נראים דברי רש״י והרמב״ן והרשב״א ז״ל חלוקים בזה ואומרים שאין זו טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובש״ח לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומכל מקום הדין שוה שאפילו אם פשעו פטורים וכתבו ז״ל דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וזה דעת הראב״ד בהשגות עד כאן לשונו וכדברי הרמב״ן והרשב״א כתב הרא״ש פרק שבועת הדיינים והזהב וכתב שכן דעת הרי״ף בתשובה וכן דעת הר״ן וכתב שכן דעת הר״י הלוי והרי״ף והביאו ראיות לדבריהם וכיון שהרי״ף והרא״ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן וכל שכן בנדון זה שנלוו אליהם הראב״ד והרמב״ן והרשב״א והר״ן:
(ג) {ג} ועל דין המוסר כרמו וכו׳ כתב ה״ה שכיון שלא התנה שאם לא יעשה ישלם אינו משלם כל מה שהיתה שדה זו ראויה לעשות אלא מה שהפסיד שפחת בדמים ומחמת שלא עשה מה שקבל על עצמו לעשות ואם כן אין מקום לדברי הרמ״ה שגם ר״י הלוי לא חייבו בדשלב״ל אלא במה שפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקבל עליו לעשות עיין בתשובות הרא״ש כלל צ״ד סימן ה׳ ובכלל ל״ט סימן ב׳ ובהרמב״ם פ״ב מהלכות שכירות ועיין בדברי רבינו סוף סימן ס״ו ועיין במה שכתבתי שם:
כתב המרשים לבי מגמגם בדברי הרמב״ם דשמא לא חייב הרב בפשיעה אלא כשנתקלקל ונפסד הדבר ההוא מתוך פשיעתו ממש אבל אם אח״כ נגנב או נאבד או נאנס ומתה אפילו פשע בה תחלה לא וכן משמע מדבריו בהלכות טוען ונטען וצריך אני ללמוד בזה עכ״ל:
(ד) {ד} יש גאונים שכתבו וכו׳ כך כתב בע״ה בשער שביעי שנשאל הראב״ד אם נתחייב שבועה על קרקעות דחוצה לארץ שהגאוני׳ שעברו היו מטילים עליהם שבועה דאוריית׳ מפני שעומד לימכר והשיב דמי שכתב דכמטלטלי דמי סמך על מאי דאיתמר בערכין (כט.) גבי ההוא גברא דאחרמינהו לנכסיה בפומבדיתא מקרקעי דא״ל כמטלטלי נינהו ואינה ראיה דחרמין שאני שאינו נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג אבל לענין שבועה ואונאה מקרקעי נינהו דהא ליתנהו מטלטלי ולא חזינא לרבוותא דווקני דשוו פלוגתא בינייהו לא לענין שבוע׳ ולא לענין אונא׳ מיהו היסת משביעינן עלייהו עכל:
ומה שכתב רבינו אבל הרמב״ם כתב שאין חילוק ט״ס הוא וצריך להגיה ולכתוב הראב״ד במקום הרמב״ם וכן מצאתי בספר מדוקדק:
(יג) {יג} והא דאין נשבעין וכו׳ כך כתבו הרי״ף והרא״ש פרק שבועת הדיינים וילפינן לה מדאמרינן בהכותב דפוגמת כתובתה דלא תפרע אלא בשבועה היינו שבועה מדרבנן דאילו דאורייתא כתובה שיעבוד קרקעות היא ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות וכ״פ הרמב״ם בפ״ה מטוען:
ומה שכתב וכן על ידי גלגול וכו׳ ג״ז כתב שם הרי״ף והרא״ש מדתנן בשבועת הדיינים ובפרק קמא דקידושין נכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן ופשוט הוא דה״ה לעבדים ושטרות:
(יד) {יד} והרמב״ם כתב שעל כולם נשבעי׳ היסת חוץ מהקדש שנשבעים עליו כעין של תורה וכו׳ פ״ב משכירות ופרק ה׳ מטוען וכתב ה״ה דין ההקדשות הוא משבועות המשנה כמסקנא דגמרא פרק הזהב (בבא מציעא נח.) א״ר יצחק שבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יזלזלו בהקדשות:
ומה שכתב ה״ר ישעיה לחלק בין הממונה על ההקדש לשאר כל אדם הוא כדי ליישב ההוא דפ״ק דב״ב שהביא רבינו האי ודברים פשוטים הם ולא ידעתי איך יעלה על דעת רבינו האי להביא מדין גבאים וגזברים דסתמא באמונה הם עושים לאדם שטוענים עליו שגזל מהקדש.
וכתבו הגהות מיי׳ פ״ב מה׳ שכירות כדי שלא יזלזלו בהקדשות וכו׳ וה״מ בהקדש גמור בהא חשו רבנן טפי שלא יזלזלו בהם אבל בשל עניים לא חיישינן ולא תקנו לישבע עליה כיון שהוא פטור מלשלם כדלקמן בהל׳ פקדון פ״ה וכן מוכיח מדברי ריא״ף ואין להשביע גבאי צדקה בזמן הזה במידי דקיץ להו לעניים עכ״ל.
ומה שכתב במידי דקיץ להו כלומר וכ״ש במידי דלא קיץ להו דמדינא פטור כדאיתא בסוף פרק החובל (בבא קמא צג.) וכתב הרמב״ם פ״ב משכירות שאם קנו מידו חייב לשלם בין קרקעות ועבדים ושטרות והוא מבואר בגמרא פרק הזהב (בבא מציעא נח.):
(א) המחובר לקרקע ואינו צריך לקרקע האם חשיב כמטלטלים לשאר מילי חוץ משומרים. הטור והב״י בסעיף ב אות ה, הביאו בזה מחלוקת, ויש להעיר דסמ״ג בעשה פב, ובעשה צה, כתב כהרמב״ם דחשיב כתלוש, וכן הביא מר״ח, וזה דלא כמו שהביא הטור מר״ח דכמחובר דמי, וכן בתמים דעים סי׳ קסח, הובא מספר הישר לר״ת דהוי כתלוש, וכן מבואר מדברי ראב״ן בסי׳ תקמ ד״ה ההיא. ועי׳ במה שכתבו הטוש״ע והב״י בסי׳ רפ,ג, ובמה שאכתוב שם.
הטוען לחבירו ב׳ חודשים שכנת בביתי והוא טוען רק חודש אחד שכנתי הרי זה נשבע שבועת התורה. כן הביאו הטוש״ע והב״י בסעיף ג-ד אות ח-ט, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה צה.
טען שטר שיש לי בידך יש לי בו זכות וזה אומר איני יודע כופין אותו להוציא. כ״כ הרמב״ם בהל׳ טוען ונטען ה,ז, וכן הביא סמ״ג בעשה צה, להלכה מהגאונים.
טען שטר שיש לי בידך יש לי בו זכות וטען שאבד האם נשבע היסת. הרמב״ם בהל׳ טוען ונטען ה,ח, כתב מחרימים אותו חרם סתם ואם טען התובע שיודע שהוא כעת אצלו נשבע הנתבע היסת, והביא דכן הורו רבותיו, אמנם סמ״ג בעשה צה, כתב בשם הגאונים סתמא דאם טוען שאבד השטר ישבע היסת.
אם נתחייב שבועה דאורייתא מגלגלים עליו אף על עבדים ושטרות. כן הביא הב״י והשו״ע בסעיף ה אות יא, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה צה.
האם נשבעים שבועת היסת על הקרקעות. הטוש״ע והב״י בסעיף א אות יג, הביאו דנשבעים, והיינו מדרבנן, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה צה, וכן הביא מרב האי, אמנם ראב״ן בסי׳ תצט ד״ה אילו דברים, כתב דהא דנשבעים האידנא על הקרקעות ושאר מילי הוא מתקנת הגאונים, והיינו מחמת דהאידנא אין נשבעים שבועה גמורה אלא רק בגזירת החזן, אמנם ראב״ן בסי׳ תקמה ד״ה הפוגמת, כתב גבי פוגמת כתובתה דנשבעת ונוטלת, דמהכא שמעינן דנשבעים על הקרקעות, ע״כ, ושמא ס״ל לראב״ן דיש חילוק בין שבועת הנשבעים ונוטלים לשבועת היסת של כופר הכל.
האם נשבעין שבועת היסת על הקדשות. הטור והב״י בסעיף א אות יד, הביאו בזה מחלוקת, והטור הביא שרב האי כתב דאין נשבעים, ויש להעיר דתשובת רב האי הביאה להלכה האשכול בהל׳ צדקה ד״ה ונשאל (רח.).
האם הקדש לעניים חשיב כהקדש שאין נשבעין עליו. מדברי הטור בסעיף א אות טו, משמע דאינו כהקדש וכ״כ השו״ע, והב״י והדרכ״מ הביאו מהגהות מימון דהוי כהקדש, ויש להעיר דהאשכול בהל׳ צדקה ד״ה ונשאל (רח.), הביא להלכה מרב האי דדינו כהקדש ואין משביעים אותם, ע״כ, ועל כן אין הכרעת השו״ע בזה מכרעת.
אדם שאמר לחבירו אם תגבה לי חוב פלוני טול ממנו כך וכך לעניים וכן טול לך שכר וגבה וטוען שנתן לעניים והוא ידוע כנאמן ורוצה בעל החוב להשביעו שנתנו לעניים האם יכול להשביעו. האשכול בהל׳ צדקה ד״ה ונשאל (רח.), הביא מרב האי דאינו יכול להשביעו דכיון דהוא בחזקת נאמן הוי כגבאי צדקה דאין מחשבין עמם, ועוד דאין נשבעין על ממון עניים דהוי כהקדש דאין נשבעין עליו.
(א) אלו דברים שאין נשבעים עליהם וכו׳ משנה פ׳ הדיינים דף מ״ב ובפ׳ הזהב ודקדק רבינו וכ׳ מן התורה משום דשבועה דרבנן הן שובועת המשנה הו היסת משביעין עליהן וכדלקמן בסימן זה סי״ג:
קרקעות ועבדים ושטרות כו׳ ילפינן לה בגמ׳ שם מהכלל ופרט וכלל ע״ש וכ׳ הרמב״ם דמרעהו ממעטינן נמי נכסי עכו״ם וכן מבואר במכילתא והא דנתמעטו שטרות משבועה מהאי כלל ופרט וכלל היינו דוקא כשלא תבעו ממון שהלוהו אלא שטענו ב׳ שטרות שיש לי על אחרים הפקדתי בידך והוא מודה לו בא׳ וכופר בהשני דהכפירה וההודאה היא בשטרות שיש לו על אחרים ובזה אין שייך טעם דכופר ומודה בשיעבוד קרקעות דהא אין לתובע ש״ק על הנתבע אלא להחזיר לידו השטרות אבל מהקרא נתמעט זה שפיר דתביעת פקדון צריך שיהא גופו ממון דומיא דכסף או כלים אבל כשתבעו שהלוהו נ׳ בשטר ונ׳ בלא שטר והוא מודה בנ׳ שבשטר דהכפירה וההודאה היא בתביעה שגופה ממון לא נתמעט מהאי קרא וצריכים לטעם דהו״ל שטר ש״ק וכמש״ר בסימן פ״ח סל״א וק״ל:
(ב) והרמב״ם כו׳ בפ״ב דשכירות כ״כ וה״ל להרמב״ם דלא אמרו אלא דא״צ לשבועה שלא פשע הא אם ידוע שפשע חייב וטעמא דפושע מזיק הוא ואין חילוק בין מזיק קרקע למזיק מטלטלין אבל הראב״ד השיג עליו וכתב דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ומזיק בבעלים חייב וכ״כ המ״מ מיהו ש״ש שפשע ונאבדו אבד שכירתו וכ״כ רבינו בשמו לעיל ס״ס ס״ו:
אבל רי״ף כתב בתשובה המפקיד שטרות עמ״ש בסמוך:
(ג) וכתב הר״י הלוי מי שמשכן כרם לחבירו כו׳ כ״כ נמי הרמב״ם שם פ״ב דשכירות בשם רבותיו ומשמע שם דטעמיה דררמב״ם דס״ל דפושע חייב בקרקעות משה״נ חייב בזה דמקרי פושע וכ״כ מ״מ שם בהדיא וא״כ רבינו דכבר כתב דעת הרמב״ם ושהרי״ף והרא״ש פליגי עליה לא הול״ל זה לדין בפני עצמו ולכתוב עליו אבל הרמ״ה כתב כו׳ דמשמע דזולת הרמ״ה אין חולק עליו. ונראה דדעת רבינו היא שאין מוכרח מדבריהם שחלקו על הרמב״ם כ״א בפשע בהן מתחלה ואח״כ נאבדו ממילא שלא בפשיעה דעלמא חייב ובהני ס״ל דפטור אבל כשנאבד ג״כ בפשיעה ל״פ עליה ואע״פ שהרא״ש פ׳ שבועת הדיינים כ׳ דאינו חייב עד שיזיק בידים הא מסיק נמי וכתב אבל לא כשפשע בהן ונאבד וי״ל דכל שאבדו בפשיעה דומה למזיק בידים ואין לך אבדו בפשיעה גדול מזה דהבטיח המפקיד לעבוד קרקע שלו ולא עבדו וכ״כ ריטב״א טעם ר״י הלוי ומש״ה הביא רבינו דעת הרי״ף דכתב דפשע בהן ונאבדו פטור ואח״כ דעת ר״י הלוי דפשע בהן ולא עבדן כהיזק דבידים דמי וחייבים ושהרמ״ה חולק אפילו בזה כן הוא דעת רבינו אבל המרשים כ׳ והביאו ב״י בסוף ס״ג דס״ל דגם הרמב״ם לא חייב אלא כשנתקלקל בסוף בפשיעה ולפ״ז י״ל דל״פ עליה הרי״ף דאיירי דפשע בהן בתחלה ולבסוף נאבדו עכ״ל:
ומ״ש ר״י הלוי דהו״ל כהיזק דבידים דחייב כתב עליו המ״מ שם דכיון שלא התנה שאם לא יעשה ישלם אינו משלם כל מה שהיתה השדה זו ראויה לעשות אלא מה שהפסיד שנפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקבל על עצמו לעשות עכ״ל ועמ״ש בסמוך בשם ב״י:
אבל הרמ״ה כתב כל מאן דגרים כו׳ כתב ב״י לפי מ״ש המ״מ הנ״ל בסמוך דלא חייב הר״י הלוי כ״א מה שנפסדה הקרקע אין כאן מקום לדברי הרמ״ה דגם הרמ״ה לא פטריה אלא מתשלומין מה שהיתה ראויה לעשות אילו עבדה וזרעה דהוא הוא הדשלב״ל:
(ד) יש גאונים שכתבו כו׳ דוקא בא״י אבל בח״ל נשבעין עליהם כ״כ בעה״ת בשער ז׳ בשם גאונים וטעמן מפני שקרקעות ח״ל עומדים לימכר והו״ל כמטלטלין והביאו ראיה מערכין והראב״ד כתב דדוקא לענין חרמים אמרו שם כן אבל לענין שבועה ואונאה דין מקרקעי יש להן דהא ליתנהו מטלטלין:
אבל הראב״ד כ׳ שאין חילוק כצ״ל ב״י וכ״כ בעה״ת בשמו וכנ״ל:
(יג) דוקא ש״ד פי׳ התורה מיעטה שבועת שומרין ומודה מקצת או נגד ע״א אבל חכמים שתקנו שבועה גם על אלו תקנו היסת דטוען עליו בטענת ברי שנשבע ונפטר. ושבועת המשנה בנשבע ונוטל או שבועת השותפים כ״כ מ״ו ר״ש ז״ל וכן מוכח בגמ׳ פ׳ הכותב חוץ מן ההקדשות דאפי׳ היסת אין נשבעים עליהם לרב האי ולהרמב״ם נשבע על ההקדשות אפי׳ כעין דאורייתא אפי׳ בכופר בכל:
והרמב״ם כתב שעל כולם כו׳ בפ״ה מטוען ובפ״ב משכירות כ״כ:
ודאי הממונה על ההקדש כו׳ כ״כ ליישב ההיא דפ״ק דב״מ שהביא מינה רב האי ראיה ולא ידעתי מה עלה על דעת רב האי להביא ראיה מדין גבאים וגזברים דמסתמא באמונה הן עושים לאדם שטוענים עליו שגזל מהקדש עכ״ל ב״י ונ״ל ליישב קצת ולומר דר׳ האי ס״ל דאי איתא דנשבע אחר על הקדש גם לגבאים היו משביעין מדרבנן דלא עדיף מאפוטרופא שממנים ב״ד על היתומים דתקנו להשביעו משום דלא ממנע מלהיות אפוטרופא כיון שכבוד וחשיבות הוא לו מה שהב״ד מינוהו וכמ״ש בסימן צ״ג ולקמן סימן ר״צ אע״ג דג״כ אין ממנין אלא כשר והגון לאפוטרופא אם לא שתאמר דשאני מעות צדקה דחמירי עליוהו טפי ליגע בהן ומש״ה ל״מ דאין משביעין אותו אלא אפילו אין מחשבין עמהם כלל וא״כ אינש דעלמא נמי וק״ל:
אבל אדם שגזל מן ההקדש פי׳ שטוען עליו כן דינו כשאר נכסי הדיוט וככ״ר לקמן ס״ס רי״ב ע״ש:
(א) {א} אלו דברים שאין נשבעין עליהם מן התורה וכו׳. משנה פ׳ הזהב ואמר מן התורה כלומר אבל היסת נשבעין עליהן לפי שהיא נתקנה בכל כפירה מאיזה דבר שיהיה וע״ל בסעיף י״ג:
(ב) {ב} ומ״ש ואפילו אם פשעו וכו׳. הכי משמע פשט המשנה ש״ח אינו נשבע וכו׳ דמשמע דלהכי אינו נשבע כיון שאפילו פשע בה פטור ועל שליחות יד לא חשיד כדלקמן בסימן רצ״ד והבאתי אותו בסימן הקודם ס״ח הילכך אינו נשבע כלל:
ומ״ש והרמב״ם כתב דבפשיעה חייבים אפילו ש״ח. טעמו דחשיב ליה כמזיק בידים ויש לתמוה בדברי הרמב״ם דנראין דבריו סותרין וע׳ במ״ש בסמוך סעיף א׳ ולקמן ריש סימן ש״א יתבאר עוד בס״ד ע״ש:
(ג) {ג} ומ״ש אבל הרמ״ה וכו׳ והיינו דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. פי׳ דבפרק המקבל תנן המקבל שדה מחבירו והובירה שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ופי׳ התוס׳ דכיון דהורגלו לכתוב אפילו לא כתב כאילו נכתב דהיינו דתניא ר״מ היה דורש לשון הדיוט ומפרש הרמ״ה דדוקא בכתב ליה הכי אי נמי הורגלו לכתוב דכיון דלא גזים וקבל עליה בפירוש מדינא חייב לשלומי אבל אי לא כתב ליה הכי ולא הורגלו לכתוב אינו חייב לשלם כל מה שהיתה ראויה לעשות דזה דשלב״ל הוא ואינו חייב לשלם אלא מה שהפסיד שפחת בדמים מה שלא עשה ואפשר דס״ל להרמ״ה דבדלא כתב ליה הכי ולא הורגלו לכתוב נמי כמי שכתב דמי וכדמוכח להדיא בהמקבל בפלוגתא דנהרדעי ורבא בדא״ל אי מובירנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי ע״ש (בדף ק״ד) אלא דמ״מ בעינן דקא״ל הכי בעל פה וקבל עליו בפירוש לשלם לו כל מה שהיתה ראויה לעשות אבל הורידו לתוכה סתם ולא הורגלו לכתוב ולא קאמר ליה הכי בעל פה ופשע ולא עברה פטור ולפי שרבינו הבין מדברי ר״י הלוי דבהורידו סתם חייב לשלם כל מה שהיתה ראויה לעשות לכך כתב דהרמ״ה חלוק על זה וראייתו מדתנן אם אוביר ולא אעביד וכו׳ וכדפרישית מיהו אפשר דהר״י הלוי נמי ס״ל דבסתם דוקא הפסד שפחת בדמים הוא דמשלם ולא יותר וכן פירש הרב המגיד דברי הרמב״ם שכתב דין זה וז״ל הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר וכו׳ דהיינו דוקא במה שהפסיד שפחת בדמים וכו׳ אכן לפעד״נ דהלשון שכתב הר״י הלוי והרמב״ם לא משמע הכי כלל אלא דעתם שצריך לשלם כל מה שהיתה ראויה לעשות וכך הבין מדבריו גם הראב״ד ז״ל בהשגותיו ע״ש וכך הבין רבינו ז״ל:
(יג) {יג} והא דאין נשבעין על כל הנך דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועה דרבנן נשבעין עליהן. פירוש כל הנך נשבעין ונוטלין שנשבעין עליהם מדרבנן כדתנן פרק הנשבעין אין חילוק בין קרקע למטלטלין וכך מבואר בלשון הרי״ף והרא״ש פרק הדיינין דהביאו ראיה לזה מפ׳ הכותב הפוגמת לא תפרע אלא בשבועה וההיא שבועה דנשבעין ונוטלין היא אבל מאי דנשבעין היסת אכל הנך ונפטרים לאו מפרק הכותב למדנו אלא מסוגיא דפ״ק דמציעא כמ״ש הסמ״ג ע״ש רב האי גאון בעשה (דף קפ״ב ע״א) ורבינו רמזו בתחלת סימן זה שכתב אלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה וכו׳ כלומר אבל היסת נשבעין וכאן כתב דאפי׳ כעין דאורייתא נמי נשבעין וק״ל. ודלא כמו שהבין ה״ה בריש פ״ה מטוען דשבועת היסת בקרקעות נלמד מההיא דפ׳ הכותב ע״ש:
(יד) {יד} ועל ההקדשות כתב רב האי וכו׳. וא״ת והיאך מפרש רב האי הא דאסיקנא בפרק הזהב (בבא מציעא נ״ח) אלא אמר ר״א שבועה זו דתנן נשבעין לגזברין תקנת חכמים היא כדי שלא יזלזלו בהקדשות דאלמא דנשבעין על הקדשות כעין של תורה כדין שבועת המשנה וכדכתב הרמב״ם רפ״ה דטוען וי״ל דס״ל לרב האי דהך שבועה דנשבעין לגזברין אינו אלא שלא פשעו בהן כדפי׳ רש״י להדיא דבהך שבועה שייך שלא יזלזלו בהקדשות לשמור שמירה שאינה מעולה אבל שבועה שאינו ברשותו א״צ שלא נחשד ישראל כשר לגזול הקדש וכדתניא אין מחשבין בצדקה וכו׳ אבל דעת הרמב״ם דאין חילוק בין שבועת פשיעה לשבועה שאינו ברשותו בשניהם תקנו חכמים דנשבעין לגזברין שלא יזלזלו בהקדשות שכל שיש שם טענת ודאי נשבעין כעין של תורה שלא גזל מן ההקדש ולפ״ז לא קשה מהך דאין מחשבין בצדקה וכו׳ דהיכא דאין שם טענת ודאי קאמר התם דמספק לא נחשדו ואין מחשבין עמהן אבל היכא דאיכא טענת ודאי נשבעין שבועת המשנה בין במודה מקצת בין בכופר הכל וכדמשמע מדבריו פ״ה דטוען וה״ר ישעיה ס״ל דהך דאין מחשבין סתמא תניא אפי׳ בטענת ודאי אלא דה״ט דאין מחשבין כיון דממונה הוא על ההקדש ודאי באמונה הוא עושה כדכתיב ולא יחשבו את האנשים וגו׳ כי באמונה המה עושים אבל אדם אחר דין הוא שישביעוהו אם יש עליו טענת ודאי כנ״ל:
(א) משנה שבועות דף מ״ב ע״ב וב״מ דף נ״ו ע״ב
(ב) רמב״ם ריש פ״ה וכ״כ הטור לומר דשבועה דרבנן משביעין כדלקמן
(ג) שם במשנה
(ד) טור ה״ד בשם הראב״ד
(ה) שם במשנה
(ו) רמב״ם ריש פ״ב מה׳ שכירות וכ׳ ה״ה שבכ״מ שנ׳ רעהו אין העכו״ם בכלל ומבואר במכילת׳
(ז) רמב״ם ריש פ״ה מטוען וכך כתב הטור ונלמד מדאמרינן בכתובות ד׳ פ״ז ע״א דפוגמ׳ כתובת׳ וע״א מעיד׳ שהיא פרועה שנשבעת היינו מדרבנן דאלו מדאורייתא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות
(ח) במשנה הנזכרת ויליף לה בגמרא מקראי
(ט) טור כ״כ הרא״ש שם בשבועות ובב״מ ושכן דעת הרי״ף בתשובה והביאם הטור וכ״כ הר״ן בשם הר״י הלוי והרי״ף וכך כתב ה״ה בשם הרמב״ן והרשב״א וכתב ז״ל דפושע לאו מזיק היא שהרי פשיעה בבעלים פטור ומזיק בבעלים חייב וזה דעת הראב״ד בהשגות
(י) טור כ״כ הרא״ש והר״ן שם דמתני׳ תני הנך וה״ה שואל ועוד מש״ה לא תני שואל משום דלא שייך בהקדש
(יא) שם סי״ג וכן כ׳ הרמב״ם וכתב ה״ה דין ההיסת ידוע שהוא בכל דבר כפיר׳ מאיזה דבר שיהי׳ וכ״כ ז״ל ויש סמך לזה פ׳ הכותב (סוף דף פ״ז)
(יב) טור שם כ״כ הרי״ף והרא״ש שם ממשנה נכסים שאין להם אחריות וכו׳ קידושין דף כ״ו ע״א
(יג) שם בשם הר״ר ישעיה
(א) שאין נשבעין עליהן מן התורה כו׳ – בגמ׳ ילפינן לה מדכתי׳ בפר׳ שומרים כי יתן איש אל רעהו כלל כסף או כלים פרט לשמור חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון ונשבעין עליהן כדכתי׳ בפרשה שבועת ה׳ תהיה בין שניהם אף כל כו׳ יצאו קרקעות שאינם מטלטלין ועבדים הוקשו לקרקעות ויצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראי׳ שבהם עומדים יצא הקדש ונכסי עכו״ם שאינן בכלל רעהו ומ״ש המחבר נכסי עכו״ם אין זה שם בגמ׳ אלא שהמחבר העתיקו מדברי הרמב״ם דס״ל דגם נכסי עכו״ם אתמעטו בו וכתב המ״מ שם דמכילתא היא וכוונתו דכמו שדרז״ל במ״ש כי יגח שור איש את שור רעהו למעט של עכו״ם וכמ״ש הטור והמחבר ל׳ בסי׳ ת״ו ושמה״ט אפי׳ נגח שור של ישראל אפי׳ מועד לשל עכו״ם פטור ואיפכא אפי׳ תם חייב נזק שלם כן בשומרים נמי (בשהיתה ידינו תקיפה) הישראל פטור אפי׳ מלשלם אם נאבד ממנו בפשיעה מה שהפקיד בידו העכו״ם ואפי׳ שלח בה יד כיון דעכ״פ לא נשארה בידו משל העכו״ם:
(ב) אפי׳ של ח״ל – כ״כ לאפוקי ממ״ש הטור בשם גאונים דבח״ל כיון דעומדים למכר ה״ל כמטלטלים והביאו הראיה מערכין והראב״ד חילק דדוקא לענין ערכין אמרו כן אבל לענין שבועה ואונאה דין מקרקעי יש להן דהא ליתנהו מטלטלים:
(ג) ושטרות – פי׳ שתבעו הפקדתי בידך שני שטרות שסכום כל א׳ כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא׳ וכפר בא׳ כו׳ ומ״ה אפי׳ תבעו בשטרות דכתיבת יד פטור משבועה אבל אם תבעו דמי השטרות אינו בכלל מיעוט זה דה״ל כאלו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת וכופר במקצת דחייב ש״ד ודוקא בתבעו בכתיבת ידו אבל כשתבעו ק׳ נ׳ בע״פ ונ׳ בשטר בעדים ומודה לו בנ׳ של שטר וכופר בנ׳ שבע״פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבועה כמו שנתבאר לעיל סימן ס״ט ופ״א סכ״ח דאין נשבעין עליהן ועפ״ר:
(ד) ל״ש מודה מקצת כו׳ – דאלו אפקדון דמטלטלין חייב השומר לישבע דאף דאמרי׳ עירוב פרשיות עיקר פרשיות לא אמרי׳ וכמ״ש בסי׳ ע״ה ופ״ז ופ״ח דאמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן ודינן שוה בזה ובכיוצא בזה:
(ה) ואפי׳ אם פשעו בהן ונאבדו – בזה פסק דלא כהרמב״ם הביאו הטור דמשוה פשיעה למזיק בידים וחייב ושאר מחברים מחלקים וס״ל דדוקא בהפסידן בידים חייב לשלם דזהו מזיק גמור וכ״כ הטור והמחבר לעיל ס״ס ס״ו ע״ש וכתב עוד שם ז״ל מיהו אם פשע בהן ש״ש ונגנבו או נאבדו אבד שכרו עד שישבע ששמר כראוי עכ״ל:
(ו) ואם התנה כו׳ – היינו בקנין וכן הוא ברמב״ם שם וכ״כ בד״מ וז״ש מור״מ כאן ע״ל סי׳ ס״ו ס״מ ר״ל דשם כתב דמיירי בקנין וכ״כ לקמן סי׳ ש״א ס״ד ושם כתבתי ישוב דל״ת ממ״ש לקמן סי׳ רנ״א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין ודו״ק:
(ז) אבל שבועת היסת כו׳ – והיינו דוקא כשטוענו ברי דהיסת לא נתקן כ״א אטענות ברי וכמ״ש בפריש׳ ועמ״ש עוד מזה בסמוך ס״ד. ולאו דוקא היסת אלא ה״ה שבועת המשנ׳ כגון שבועת השותפין או שבוע׳ דנשבע ונוטל ג״כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהגמר׳ ועד״ר דס״ס זה וכ׳ ב״י ר״ס זה ובסופו ע״ש:
(ח) אבל הקדש לעניים כו׳ – פי׳ מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט ומזה מיירי נמי מ״ש הטור בס״ס זה וגם כתבוהו הטור והמחבר לקמן בס״ס רי״ב וז״ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לב״ה ואינו אלא לצדק׳ כו׳ ע״ש אבל בדבר שאין להן קצבה יתבאר ל׳ בסימן ש״א בטור ובהמחבר ס״ז דפטור השומר עליהן משום שהוא ממון שאין לו תובעין ע״ש:
(ט) לכן אם שאל בית ונשרף כו׳ – פי׳ אע״פ דשואל חייב באונסין הכא פטור:
(א) בש״ע ס״א אבל הקדש לעניים בתשובת הרא״ש כלל י״ב דהאידנ׳ כל הקדש של חולין הם דאינו אלא לעניי׳:
(א) לא שנא כופר בכל ועד אחד מכחישו – כן כתב הרמב״ם והטור ונראה דר״ל דלא תימא דבע״א מכחישו לחייב ש״ד דהא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממין אחד מחייבו שבועה והרי שנים מחייבים ממון אף באלו ומה״ט אמרי׳ לעיל סי׳ פ״ח סעיף ד׳ דעד א׳ מחייב שבוע׳ אפי׳ בפרוט׳ אף ע״פ דשבועה דמודה במקצת אינו אלא בכפירת שתי כסף וכן שבועת השומרים אינה אלא בשתי כסף להרבה פוסקים שם סעיף ה׳ אלא דכיון דאימעטו אלו מכל שבועות אימעטו וכ״כ הר״ן פ׳ הדיינים בפיסקא והני מילי בפני עצמן זוקקין גוררין ועוד אין נשבעין על שעבוד קרקעות כו׳ וע״ש שהאריך קצת וכתב הטעם דכיון שאף לענין שנים הורע כח הקרקעו׳ (וכל אלו) שאם העידו על ש״ש ועל שואל שנאנסו פטור א״כ הורע כחן בזה גם לענין עד א׳ ולכן לא אמרי׳ בכה״ג כששנים מחייבין אותו ממון א׳ מחייבו שבועה וע״ש עוד דכתב בפ׳ הכותב מוכח דנתמעטו גם משבועה דעד אחד ומביאו ב״י בקצרה ובאמת כן מוכח שם בפ׳ הכותב (דף פ״ז ע״ב) ור׳ ירוחם נ״ג ח״ב כתב דהכי איתא בירושלמי ומביאו ב״י וכן הוא באמת בירושלמי ר״פ שבועת הדיינים גבי שבועת הדיינים הטענה שתי כסף כו׳ וז״ל ודכוותיה מה כסף שתי מעין אף כלים שתי מעין רב יהודה בשם שמואל כל ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבי׳ אותו קרקע שנייא היא שאין נשבעין בקרקעות עד כאן ומביאו הרא״ש בפרק הדיינים גבי מ״ש בשם רב אלפס דמשביעין בשמא ע״פ העד ע״ש וכן הוא בתוס׳ פרק הדיינים דף מ׳ ע״א ובפ״ק דמציעא (ריש דף ה׳) וכן בשאר פוסקים בכמה דוכת׳ בפשיטות דאין נשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות אפילו שבועה דעד אחד.
(ב) שבועת השומרין כו׳ – נראה דאפי׳ להראב״ד וסייעתו שהבאתי לקמן ס״ס זה והעליתי כדבריהם דאם אין התביעה רק על הממון חייב ש״ד מ״מ הכא בשבועת שומרים פטור בכל ענין דדוחק לו׳ דמיירי כאן שאותו דבר שנאבד ישנו בעולם ואפשר להחזירו כגון שנלקח בלסטים מזוין וכה״ג ואפשר לחזור ולקנות מן הגזלן וכה״ג אלא משמע שנאבד מן העולם לגמרי דומיא דנשבר או נשבה אלא נראה דשאני הכא דהא לא עביד מידי בשעת אבדה דלחייב עלה אלא משום דקבל עליו לשמור מחויב ואי לאו דקבל לשמור לא הוי מחויב א״כ עיקר חיוביה מעיקרא הוא משעה שקבל עליו לשמור וההיא שעתא קרקע הוי ואימעטה רחמנא לקרקע מדין שומרין וה״ל כאלו לא קבל עליו לשמור כלל משא״כ התם דלא רמי עליה שום חיוב עד דהזיקו וא״כ השתא הוא דהזיקו וא״א למלאות החפירות הוא דמחייב דמי כן נ״ל.
(ג) ואפי׳ אם פשעו כו׳ – ואני הוכחתי לעיל סי׳ ס״ו סעיף מ׳ ס״ק קכ״ו דעיקר כהרמב״ם דבפשיעה חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע״ש.
(ד) ואם התנה בקנין – כן הוא בש״ס פרק הזהב (דף נ״ח ע״א) וברמב״ם רפ״ח מה׳ שכירות ונתבאר לעיל ס״ס ס״ו ס״ק קכ״ט ועמ״ש לעיל ס״ס ס״ו ס״ק קכ״ח. וכתב הר״ן בכתובות ריש פ׳ הנושא דלדעת הרמב״ם דלעיל ר״ס מ׳ הוא הדין באומר אתם עידי או חייב עצמו בשטר כו׳ ולפע״ד דהרמב״ם מודה כאן וכמ״ש לעיל סי׳ מ׳ ס״ק ד׳ ע״ש.
(ה) אבל בשבועת היסת נשבעין – וה״ה כל שבועת דרבנן כגון שבועת המשנה וכה״ג וכדמוכח בש״ס פ׳ הכותב (דף פ״ז עמוד ב׳) ואדרבה ה׳ המ׳ כ׳ דשבועת היסת נלמד מהך דפרק הכותב והב״ח כ׳ בסי׳ ג׳ דמאי דנשבעים היסת לאו מפ׳ הכותב למדנו אלא מסוגיא דפ״ק דמציעא כמ״ש הסמ״ג ע״ש רב האי גאון בד׳ קפ״ב ע״א ודלא כמו שהבין ה׳ הי׳ בריש פ״ה טוען דנלמד מפ׳ הכותב עכ״ל ולא דק דלא מוכח שם בש״ס מידי ולא כ׳ שם הסמ״ג הוכחה מסוגיא פ״ק דמציעא רק כ׳ שם כן בשם רב האי גאון וישב שם הסוגיא דפ״ק דמציעא וע׳ בתוס׳ פ״ק דמציעא ריש ד׳ ו׳ שכתבו שם כן ג״כ בשם רב האי גאון ע״ש ודברי ה׳ המ׳ נכונים ודוק.
(ו) והקדשות כו׳ – והאידנא כל הקדש דין חולין יש לו וכ״כ הטור לקמן סי׳ רי״ב ס״ח ועיין בתשו׳ ר׳ אליה ן׳ חיים סי׳ ל׳ וק״ג וק״ח ועיין בס׳ אגודת אזוב ד׳ פ״ד ע״ד.
(ז) וי״א כו׳ – טור ס״ז בשם בעל העיטור ומבואר שם בבעל העיטור שחולק על ר״ח שפסק כר׳ אליעזר והבאתיו דבריו בס״ק שאח״ז ותמיה לי על מ״ש הטור בסעיף ה׳ גבי גידולי קרקע וכן ר״ח פסק כר׳ אליעזר כו׳ דהלא ר״ח לא אמר דבריו רק בתלוש ולבסוף חברו וכדאיתא ברשב״ם פ׳ המוכר את הבית דף ס״ז ובבעל העיטור שם אבל בגידולי קרקע כיון שעומדים לגדור יש לומר דכגדור דמי וכ״כ התו׳ להדיא בכמה דוכתי בשם ר״ח שפסק כר׳ מאיר דכגדור דמי וכ״כ הסמ״ג והגהת מיימוני והמרדכי בשמו והבאתי דבריהם לקמן סעיף ב׳ ס״ק ט׳ ועוד ק׳ על הטור למה כתב כאן בס״ז בסתם דברי בעל העיטור כיון שהביא לעיל בס״ה דברי ר״ח ה״ל לכתוב בס״ז שר״ח חולק ונראה שטעות נפל בטור ודברי ר״ח שבס״ה צריך להיות בס״ז וכך צ״ל וכתב ב״ה דוקא גידולי קרקע אבל בתלוש ולבסוף חברו קי״ל כחכמים ור״ח פסק כר׳ אליעזר דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי. וב״י כ׳ לא ידענא היכא אמר ר׳ אליעזר הכי ונרא׳ דאישתמיטתי׳ הש״ס דפ׳ המוכר את הבית וכמה דוכתי.
(ח) דתלוש ולבסוף חברו כו׳ – נראה מדברי הרב דלהי״א אלו אפי׳ בית ה״ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה להרב הכי מדכתב הטור בשם בעל העיטור דכותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים קי״ל כחכמים וכן משמע להדיא בד״מ שכתב וזה לשונו כגון כותל בנין כו׳. אבל המרדכי פ׳ שבועת הדיינים כתב דבית דינו כמחובר והשואל בית ונשרף פטור עכ״ל ד״מ אבל לפעד״נ דהבע״ה לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה״ל כקרקע והיינו שכתב הטור מיד אח״כ בשם הרמב״ם שכנת בביתי כו׳ דאלמא בית הוא כקרקע ובפרט דהרמב״ם כתב חצרי והטור כתב ביתי במקום חצרי אלמא דפשיטא ליה להטור דבית הוא כקרקע ואע״ג דבש״ס פ״ק דחולין (דף ע״ז ע״א) משמע דבית ה״ל ככותל בנין היינו לענין איסורא אבל בממונא הוא כקרקע תדע דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנה בכסף ושטר וחזקה כמו קרקע וגם מיקרי נכסים שיש לו אחריות לענין שעבוד וקדימה ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא וה״ה לענין שומרין ושבועה וכן כ׳ הרמב״ם והטור לקמן סי׳ רכ״ז לענין אונא׳ דאפי׳ מכר לו טרקלין בדינר אין בו אונאה והיינו דכ׳ הבעל העיטור כחכמים וחכמים לא איירי בבית כלל ועוד שכתב הבע״ה שם וז״ל אבל רבינו חננאל (וגם רשב״ם בפ׳ המוכר את הבית דף ס״ז ע״א מביא דברי ר״ח אלו ע״ש) אמר מדשלח ר׳ נחמיה לאגבויי עישור נכסי מאצטרבולי דאינון מטלטלים קבועים בקרקע ש״מ סוגיא דשמעתא כר׳ אליעזר סלקא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ולא איתברר לן שפיר עכ״ל ומשמע דר״ל דלא איתברר לן דברי ר״ח שפיר דהא משמע התם בפ׳ המוכר את הבית (ד׳ ס״ה) דגם חכמים מודים דאצטרבולי מכורים עם הבית ולא פליגי אלא בשאר מטלטלים וע״ש ועכ״פ נראה עיקר לדינא דבית לענין שומרים ושבועה הוא כקרקע וכמ״ש וכן מוכח מדברי הרב המגיד פ״ה מה׳ טוען דין ה׳ במ״ש שם שבפרק שביעי מה׳ שכירות מבואר ששכירות קרקע היא כקרקע לענין שבועה ובפ׳ שביעי מה׳ שכירות מיירי הרמב״ם בבית וכמ״ש לקמן סי׳ שי״ב סעיף ז׳ ע״ש וכן מוכח בטור כאן ס״ז שכ׳ בשם הרמב״ם שכנת בביתי כו׳ כמ״ש לעיל וכן מוכח להדיא מדברי המרדכי והגהת מרדכי פ׳ המוכר את הבית שהבאתי לקמן ס״ק י״ב עי״ש וגם התו׳ פ׳ הדיינים דף מ״ב ע״ב ותו׳ יו״ט שם והסמ״ג ד׳ קע״א ע״א כתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין דין שומרים בקרקעות וכמ״ש המרדכי פ׳ הדיינים וכ״כ האגודה שם והכי נקטינן.
(א) ושטרות – פירוש שתבעו הפקדתי בידך ב׳ שטרות שסכום כל א׳ כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא׳ וכפר בא׳ ומש״ה אפי׳ תבעו בשטרות דכת״י פטור משבוע׳ אבל אם תבעו דמי השטרות ה״ל כאילו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת דחייב ש״ד בתבעו בכת״י אבל כשתבעו ק׳ נ׳ בע״פ ונ׳ בשטר בעדים ומודה לו בנ׳ שבשטר וכופר בנ׳ של בע״פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבוע׳ כמ״ש בסי׳ ס״ט וסי׳ פ״ח סכ״ח. סמ״ע:
(ב) פשעו – ז״ל הש״ך ואני הוכחתי לעיל סי׳ ס״ו סעיף מ׳ דעיקר כהרמב״ם דבפשיע׳ חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע״ש:
(ג) התנ׳ – היינו בקנין ולזה כת׳ ע״ל סי׳ ס״ו דשם כת׳ דמיירי בקנין וכ״כ בסימן ש״א ס״ד ושם כתבתי ישוב דל״ת ממ״ש בסי׳ רנ״א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין. סמ״ע:
(ד) היסת – וה״ה שבועת המשנ׳ כגון שבועת שותפין או שבוע׳ דנשבע ונוטל ג״כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהש״ס. שם:
(ה) לעניים – פי׳ מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט וכמ״ש הט״ו בס״ס רי״ב וז״ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדק׳ כו׳ ע״ש אבל בדבר שאין להן קצב׳ יתבאר בסימן ש״א סעי׳ ז׳ דפטור השומר עליהן מפני שהוא ממון שאין לו תובעין עכ״ל הסמ״ע וע׳ בתשובת ראנ״ח סי׳ ל׳ וק״ג (וק״ח) [וק״ז]:
(ו) חברו – כת׳ הש״ך דנרא׳ מדברי הרמ״א דלי״א אלו אפי׳ בית ה״ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה כן מדברי העיטור וכן משמע להדיא בד״מ. אבל לענ״ד נרא׳ דהעיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה״ל כקרקע כו׳ ע״ש דהביא כמה פוסקים שכתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין שומרים בקרקעות והכי נקטינן עכ״ל:
(א) שאין נשבעין וכו׳ דילפינן מכלל ופרט דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים פרט לקרקעות שאין מטלטלין ועבדים אתקשו לקרקעות ושטרות אין גופן ממון:
(ב) אפילו של חוצה ארץ לאפוקי מדעת הגאונים דסברי הואיל ולענין שדה חרם אין להם דין קרקעות ה״ה לענין שבועה ואונאה קמ״ל דלא דהא לאו מטלטלין נינהו:
(ג) ושטרות פי׳ תבעו הפקדתי בידך שני שטרות הן יש בהן שעבוד נכסים הן לית בהו כגון כת״י ושטר שאין בו אחריות והלה כופר ואמר לא הופקד בידי רק שטר אחד הואיל ואינם רק לראי׳ אין בהם דין שבועה:
(ד) וכן נכסי עכו״ם דכתיב רעהו למעוטי עכו״ם ועיין תומים מ״ש למה לי קרא הא בלא״ה א״צ לשלם דהפקעת הלואתו מותר וע״ש דכתבתי דעיקר קרא לגר תושב דאסור להפקיע הלואתו ומ״מ לענין שבועה ושומרים אתמעט מרעהו:
(ה) וע״א מכחישו דלענין זה דמינן ע״א לשבועת מ״מ והך כללא כל מקום ששנים מחייבים ממון א׳ מחייב שבועה לא אתמר אלא במקום שיש חיוב שבועה בעלמא גבי מ״מ ועיין מש״ל ריש סימן פ״ח:
(ו) ל״ש שבועת שומרי׳ אפילו נאבד עכשיו השטר וא״כ תבעו דמים עבורו מ״מ הואיל וחיובו דשמירה חל מתחלה כשקיבל עליו לשמור ואז לא היה רק קרקע ודכוותי׳ אף שהוא עכשיו ממון בזה לכ״ע לא הוי ש״ד הש״ך:
(ז) ואפילו אם פשעו וכו׳ עיין לעיל סימן ס״ו דדעת הרמב״ם בפשיעה חייבים דה״ל כמזיק בידים ועיין מש״ל סימן הנ״ל באריכות:
(ח) ואם התנה וכו׳ עיין לעיל סימן ס״ו אם צריך קנין לתנאי זה או לא ע״ש:
(ט) אבל שבועת היסת נשבעין בכל דברים אפילו בקרקעות דלא שייך אשמוטי קמשמט והוא דטוענו ברי וה״ה שבועת המשנה נשבעין:
(י) אבל הקדש וכו׳ היינו במידי דקייץ אבל בהקדש לעניים ולא חייץ לית בהו דין שומרים והאידנא ליכא הקדש לבדק הבית וכל הקדש לעניים:
(יא) ולכן אם שאל בית והש״ך האריך וכתב דבבית כ״ע מודים דהוי כקרקע ולא נחלקו רק בכתלים גרידא אבל בית הוי כמו מחובר לכ״ע ונכון אתו לדינא דקאמרינן דמגבי עישור נכסים מעמלים דבתי׳ וא״כ או דקי״ל תלוש ולבסוף חיברו הוי כמחובר או בית שאני ועיין תומים די״ל אף דבעלמא לא הוי כמחובר כאן לענין שבועה ה״ל כקרקע ולכן לא קשה דכאן הביא רמ״א ב׳ דעות אי תלוש ולבסוף חיברו הוי כמחובר ובי״ד סימן קמ״ה ס״ג פסק בפשיטות דהוי כתלוש דלפמ״ש יש לחלק ולק״מ עיין תומים:
(יב) ונשרף אע״פ דשואל בעלמא חייב באונסים מ״מ הואיל הוא כקרקע פטור באונסים וכל דין שומרים:
(א) וכן נכסי עכו״ם ילפינן ליה במכילתא מדכתיב רעהו וכן ממעטינן ליה בשומרים ויש להבין למה לי קרא הא הפקעת הלואתו מותר ואם כן מה טיבו של שבועה לו יהיה דאמת ועיי׳ לעיל סי׳ ע״ב ובסי׳ פ״ו אם גבי פקדון גם כן שייך הפקעת הלואתו דכל היכי דאיתא ברשות גוי איתא ועיי׳ מ״ש דבא״ע סי׳ כ״ח משמע דאפילו פקדון יש בו משום הפקעת הלואתו. מיהו בהך דשומרים י״ל דנ״מ היכי דגוי תופס ואם כן לא שייך הפקעת הלואתו אבל כיון דפטרו התורה מדין שומרים מה יועיל תפיסתו וכן י״ל בנשבע לשלם לגוי ולהחזיר לו הפקדון אם כן ודאי דחייב מכח שבועתו אבל אם פשע פטור דהתורה פטרו מד״ש או בש״ש בנגנבה או נאבדה. וכמו כן יש לומר בגוי שחייב לישראל ושעבד לו מא״ק והוא הגוי נתן פקדון לישראל אם כן לא שייך הפקעת הלואתו דישראל ראשון תובע ממנו דהוא משועבד לו ולו דגוי נתן במתנה גמורה מ״מ מוציא ממנו אבל כיון דהתורה פטרו מד״ש מה איפכת ליה במה שהגוי חייב לישראל הוא קבלו מהגוי ואדעתא דשמירת גוי קבלו ואינובכלל שומרים אך כל זה אין כאן לענין שבועת מודה מקצת דלא שייך ביה בתפיסה דהוה ליה הילך וכדומה וגם אם נשבע הא אין כאן חיוב רק מכח שבועה אם כן מזכירין לו שבועתו וכמו כן אם חייב הגוי לישראל והוא לגוי הא איכא גבי׳ מדר׳ נתן והישראל השני חייב לישבע לישראל ראשון כי תבעו ממון שזה אומר שיש לו בידו ק׳ וזהו אומר חמשים ואם אין הישראל יודע כי אם עפ״י הגוי בלא״ה ליכא שבועה דהא הוי טענת שמא דעפ״י הגוי להשביע שבועה דאורייתא ליכא למ״ד ולכן בענין שבועת מ״מ לא ידעתי לכאורה מה צורך לקרא ולכן נראה דאתא למעט גר תושב דהפקע׳ הלואתו אסור דהא מצווה אתה להחיותו ומכ״ש דאין להפקיע שלו אבל דין שבועת מ״מ או שומרים לי׳ גבי׳ דרעהו כתיב ואין גר תושב בכלל רעהו. ובזה ישבתי מ״ש התוס׳ ב״מ דף ע׳ ע״ב ד״ה תשיך דהקשו לאידך לישנא דרבית נכרי שרי למה לא חיה במתי יחזקאל אותו שהלוה לנכרי ברבית והקשה המהרש״א הא אף למאן דאסר הוא רק מדרבנן שמא ילמוד ממעשיו ומה ענין למאן דשרי ע״ש ונראה דהתוס׳ תי׳ דב״נ מצווה על הרבית וחזרו והקשו אם כן הא איצטרך תשיך להתיר הגוי ליקח מישראל רבי׳ דאל״כ הא אסור משום לפני עור וכו׳ והנה ע״ז יש לומר דלכך מותר ללוות מגוי דהא אין כאן רבית קצוצה כלל דהא הפקעת הלואתו מותר וא״כ כשלוה ממנו פקע הקרן וגם רבי׳ ואינו חייב לו כלום ומה רבית קצוצה שייך כאן וכשמשלם לו אח״כ הוא בגדר מתנה ואינו כלל בגדר הלואה וקציצת רבית דיהי׳ אגר נטר רק הא תינח בגוי גר תושב דלא שייך ביה הפקעת הלואתו יהיה אסור מפני לפני עור ואם כן יש לומר דקרא התירה בתשיך אפילו לגר תושב ושפיר ק׳ הא איצטרך תשיך רק יש לומר דזה דוחק דהא קרא בנכרי כתיב ובאמת בגר תושב אסור והא דקתני במשנה ולוין מהם ומלוין אותם וכן בגר תושב יש לומר אסיפא ללוות אותם מותר בגר תושב אבל ברישא אין היתר ללוות מהם רק בנכרי גמור ולא בגר תושב רק דאם כן למה קתני סיפא מלוי׳ אותם וכן בגר תושב ליתני גר תושב גרידא השתא לגר תושב דאתה מצווה להחיותו רשאי אתה ליקח ממנו רבית מכ״ש בנכרי אלא ודאי דעל רישא קאי וה״א כיון דכתיב לא תחנם בגוי שלא יתן להם מתנת חנם אף רבית לא ניתן להם (כמ״ש המחברים ועיין א״ז) וקמ״ל דמותר ואם כן מוכח דמותר להלוות מגר תושב אך יש לומר לעולם רק על סיפא קאי וגוי איצטרך דה״א דאסור משום שמא ילמד ממעשיו וקמשמע לן דכדי חייו או בת״ח שרי וזהו להך לישנא אבל ללישנא דסבירא ליה דמותר להלוות לגוי ואין חשש כלל שמא ילמוד ממעשיו אם כן שפיר ק׳ ליתני הדין בגר תושב ועכצ״ל דארישא קאי אפילו ללוות ממנו שרי וא״ש דודאי לא היה נעלם מעיני תוס׳ תירוץ הראשון דאסור לב״נ בכלל גזל רק דכוונתם סובב על קושי׳ שני׳ דאם כן איצטרך קרא להתיר שלא יהיה בכלל לפני עור וכו׳ ואי דהא הפקעת הלואתו מותר בגר תושב מא״ל רק דיש לומר דבאמת בגר תושב אסור וכן בגר תושב דקתני על הך בבא מלוין אותו אתמר והא דלא קתני גר תושב גרידא דרבותא קמשמע לן כדי חייו או בת״ח אף בגוי מותר ולכך כתבו תוס׳ להך מ״ד דליכא חשש בהלואה לגוי וא״כ שפיר ק׳ לתני גר תושב לחודא ועכצ״ל דארישא קאי דלוין מגר תושב ואם כן קושי׳ התוס׳ שפיר דל״ל דאסור לב״נ הא לגר תושב הוי לפני עור וצ״ל דבאמת לא קאי רק אסיפא וכו׳ וקושי׳ התוס׳ שפיר וע״ז תי׳ התוס׳ דלעולם יש לומר מתורת גזל אסור לב״נ ובקושי׳ שניה דהוה ליה לפני עור תי׳ דמלא תשיך אחיך וכו׳ נפקא והמשך התוס׳ א״ש וברור ונכון ודוק.
(ב) אבל שבועת היסת וכו׳ הב״ח כ׳ דנלמד מפ״ק דב״מ וכוונתו על קושי׳ התוס׳ בהא דפרכינן אלא הא דאר״נ משביעין אותו היסת נימא מגו דחשיד וכו׳ וק׳ הא י״ל אשמוטי קמשמט וצ״ל כמ״ש התוס׳ דגם בקרקע תיקן ר״נ ושם לא שייך אשמוטי קמשמט (והמ״מ כ׳ דנלמד מפרק הכותב דתקנו שבועה על כתוב׳ וכ״כ התוס׳ להדיא בב״ב דף ל״ג ד״ה מגו וכו׳ דכמו דמצינו דתקנו שבועת המשנה על הקרקע כן מסתמא תקנו היסת והב״ח לא עיין שם בתוס׳ כי החליט כי אין מהך דכותב ראיה) ואעפ״י דהתוס׳ בב״מ לחד תי׳ כתבו דבקרקע לא שייך אשמוטי ובגמרא דשבועות אמרי׳ דתקנו היסת משום דאשמוטי קמשמט וזה לא שייך בקרקע וסבירא ליה דלא אמרינן לא פלוג תקן ר״נ צריך לומר דזהו למ״ד דלא אמרינן משום מלוה ישינה אבל לבתר דחדית לן אביי מלוה ישינה אף בקרקע יש לומר כן והא דאמרינן שם בשבועות הטעם משום אשמוטי דאפי׳ במחל לו כל תביעות תקן ר״נ היסת וכמש״ל בסי׳ צ״ב בשם נ״י וליכא תו להקשות בקרקע ומחל להו דכולי האי ודאי לא פלוג עבדי רבנן:
אך מדברי התוס׳ שם ב״מ דף ה׳ ד״ה למ״ד הילך וכו׳ דהקשו אף למ״ד הילך חייב למה צריך קרא למעט קרקע משבועה הא לא שייך גביה ״ אשמוטי וק׳ דלמא לכך לא הקשה הגמ׳ משום דיש לומר כאביי דספק מלוה ישינה וצ״ל דסבירא ליה להתוס׳ לא כמ״ש דאף ספק מלוה ישינה אין מועיל להעיז בפני ב״ח וסבירא ליה ספק מלוה ישינה מועיל דלא נימא מגו דחשיד וכו׳ אבל נגד אין אדם מעיז וכו׳ בשביל ספק מלוה ישינה מ״מ אין מעיז ואם כן עדיין קשה הא הוה ליה מגו דכופר בכל ואי דאין אדם מעיז הא עדיין הוא מעיז (ועיי׳ מש״ל בכללי קים ליה ובסי׳ צ״ב דלמא לכך לית ליה מגו דאין לו כ״כ ספק מלוה ישינה) דמ״מ מעיז מקרי אך זהו באמת לחד תי׳ אבל בתי׳ השני דכתבו אקושי׳ ר״ח קסמיך יש לומר כמ״ש דבתר דמשני אביי אף הא דר״נ מיושב ומה שכתבו התוס׳ בד״ה למ״ד הילך דאף בקרקע שייך אשמוטי שמא משכנה ובד״ה אלא הא דאר״נ וכו׳ כתבו דבקרקע לא שייך אשמוטי יש לומר דודאי יש קרקע דיש בהו אשמוטי דיש לומר ממושכן הוא כמ״ש התוס׳ ויש קרקעות שאוכל פירות בשופי וידענו דאינו ממושכן כלל ולא שייך ביה אשמוטי ואם כן בתורה לא קשיא ל״ל קרא למעט קרקע דאיצטרך להאי גוונא בקרקע דשייך ביה אשמוטי וזולת קרא ה״א בכהאי גוונא חייב שבועה ולכך איצטרך קרא אבל לקמן בדר״נ פריך איפכא דהא מילתא דר״נ בכל קרקעות אפי׳ במקום דלא שייך חשש משכנתא ואם כן ליכא למימר אשמוטי וא״ש ולק״מ מקושי׳ מהרש״א שם בתוס׳ ודוק:
(א) מן התורה – דמדרבנן נשבעין כמ״ש פ׳ הכותב סבר כו׳ ועבתוס׳ דפ״ג דב״ב ל״ג א׳ ד״ה מיגו:
(ב) אפי׳ של ח״ל – ר״ל אע״ג דאמרי׳ בספ״א דעירוכין כ״ט א׳ מקרקעי דח״ל כמטלטלי דא״י דמי ה״מ חרמים דאין נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג דיליף משדה אחוזה מה התם אינו חייב אלא בא״י כו׳ משא״כ לענין שבועה ואונאה. סה״ת ש״ז ח״ב:
(ג) וכן נכסי עכו״ם – כן הוא במכילת׳ פ׳ משפטים פט״ו וכי יתן איש אל רעהו כו׳ ולא להקדש ולא לאחרים:
(ד) ל״ש כו׳ ל״ש שבועת השומרים – שם במתני׳ ואלו דברים כו׳ וקאי אשבועת הדיינים ש״ח אינו נשבע ושבועת הדיינים קתני שם מנה כו׳ אין לך בידי אלא חמשים וה״ה לע״א וכ״ה בירושלמי פ׳ הדיינין הל׳ א׳ כל ששנים מחייבים אותו ממון ע״א זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבים אותו קרקע שנייא הוא שאין נשבעין על הקרקעות ומודה מקצת בריש ב״מ בסלעין דינרין ובפ׳ השואל ועוד אין נשבעין על הקרקעות. ובפ׳ הכותב איתנהו לתרווייהו הפוגמת סבר רב״ח כו׳ וע״א כו׳ סבר רב״ח כו׳:
(ה) ואפי׳ כו׳ ל״ש כו׳ – כמ״ש ס״פ החובל צ״ג א׳ דכל היכי דמעטינהו קרא אפי׳ ש״ש מפשיעה דהא לרב יוסף ש״ש הוה משום פרוטה דרב יוסף כמו שומר אבידה וה״ה לשואל ועבה״ג ובס״ס ס״ו ובריש סי׳ ש״א כ׳ דעת החולקים ע״ש:
(ו) ואם התנה כו׳ – דוקא אם קנו מידו כמ״ש בב״מ נ״ח א׳ וע״ש בתוס׳ ד״ה אמר כו׳ וכ״כ בסי׳ ס״ו ובסי׳ ש״א ע״ש:
(ז) אבל כו׳ – כנ״ל:
(ח) וכן – עבה״ג וכן בעבדים כמ״ש ב״מ ק׳ ב׳ בטענו עבד בכסותו ושדה כו׳ וכן בכולם וכמ״ש בירו׳ פ״ח דקדושיין סוף הל׳ ה׳ מנין למדו לגלגול כו׳ ע״כ דברים שנשבעין עליהן כו׳ כמ״ש בסי׳ שקדם ע״ש:
(ט) והקדשות כו׳ אכל – ממ״ש בס״פ החובל לשמור ולא לחלק לעניים משום דממון שאין לו תובעים כמ״ש שם שאני עניים דפומבדית׳ כו׳ ולא פטר מטעם הקדש:
(י) וי״א דתלוש כו׳ – וכמ״ש בפ״ק דחולין ט״ז א׳ בין לענין ע״ז בין לענין הכשר זרעים בין לענין שחיטה ואע״ג דרבא מספקא ליה שם לענין שחיטה לא קי״ל כוותיה כמ״ש הרי״ף ורמב״ם וכמ״ש בש״ע י״ד סי׳ ז׳ ואפי׳ בטלו דלא כרא״ש שם ועתוס׳ דב״ב ס״ד ב׳ ד״ה בעי ר״י. ונראה לר״י דלרבנן כו׳ אבל לדידן דקי״ל כתי׳ דר״ב בחולין שם דמחלק בין כותל בנין לכותל מערה כ״ש באצטרובל ודלא כר״ח ורשב״ם ס״ז א׳ ד״ה אגבה מאיצטריבלי. ש״מ דסוגיא כו׳ ואע״ג דלענין עישור נכסים קי״ל שם דכמקרקעי דמי וכן לענין מכר דסתם מתני׳ נר״א אין ראיה ממכר כמ״ש תוס׳ שם וכמ״ש בגמ׳ שם משום עין יפה וכן לענין עישור נכסים דסמכה עלוי וק״ל בדף של נחתומין כרבנן כמ״ש הרמב״ם פי״א מה׳ כלים וכן לענין צנור לפסול את המקוה כמ״ש בש״ע י״ד סי׳ ר״א סל״ד וכן לענין כוורת קי״ל כרבנן ול״ק מפלוגת׳ דר״מ ורבכן בכ׳ הדיינין דרבנן אמרי כל המחובר לקרקע ה״ה כקרקע ואף ר״מ ל״פ אלא בעומדו׳ ליבצר דהשריש שאני כמ״ש התוס׳ בחולין שם ד״ה לענין כו׳ לא בעי כו׳ ועתוס׳ דע״ז מ״ח א׳ ד״ה גדעו כו׳:
(יא) ויש חולקין כו׳ – דכאן מודים כמ״ש רבנן כל המחובר לקרקע ה״ה כקרקע מדקאמר כל כו׳ משמע דכל המחובר כו׳ ואין חילוק דישנא דכל המחובר מ׳ אף בכה״ג וכמ״ש בב״ב ס״ה ב׳ וטעמא דקרקע אימעיט מכלל ופרט וכלל מה הפרט דבר המטלטל כו׳ וה״ה במחובר לקרקע כיון דאין מטלטל כמו כסף וכלים ועס״ג:
(א) נכסי א״י – והוא מדברי הרמב״ם ולמדו הרב המגיד ממכילתא ומדכתיב רעהו ועיין שם ומה״ט נראה דה״ה איפכא נמי לא שייך דין שומרין ושבוע׳ מישראל א״י ועמ״ש בזה בסי׳ ע״ב ס״ק מ״ג
(ב) ואם התנ׳ לשלם – והיינו בקנין ועמ״ש בסי׳ ש״א.
(ג) שאל בית – בטור כת׳ בשם בעל העיטור דכותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים קי״ל כחכמים ומש״ה כת׳ הרמ״א די״א דתלוש ולבסוף חיברו בקרקע לא הוי כקרקע ובש״ך כת׳ וז״ל אבל לפענ״ד דבעל העיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה״ל קרקע ואע״ג דבש״ס פ״ק דחולין משמע דבית ה״ל ככותל בנין היינו לענין איסורא אבל בממונא ה״ל כקרקע תדע דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנ׳ בכסף ובשטר ובחזק׳ כמו קרקע וגם מיקרי נכסים שיש להם אחריות לענין שעבוד וקדימ׳ ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא וה״ה לענין שומרין ושבוע׳ והיינו דכת׳ בעל העיטור כחכמים וחכמים לא איירי כלל בבית ועוד שכת׳ בעל העיטור שם ז״ל אבל ר׳ חננאל וגם רשב״ם בפ׳ המוכר את הבית דף ס״ז ע״ש מביא דברי ר״ח אלו ע״ש אמר מדשלח ר׳ נחמי׳ לאגבויי עישור נכסי מאיצטרובלי דאינון מטלטלין קבועין בקרקע ש״מ דסוגיא דשמעתא כר״א סלקא דאמר כל המחובר לקרקע כקרקע ולא אתברר לן שפיר עכ״ל משמע דרוצ׳ לומר דלא אתברר כן דברי ר״ת שפי׳ דהא משמע התם בפ׳ המוכר את הבית דגם חכמים מודי דאיצטרובלי מכורים עם הבית ולא פליגי אלא בשאר מטלטלין ע״ש. אמנם דברי הש״ך אינם מוכרחים לפי המתבאר שם מדברי הרשב״ם דבעי רב יוסף שם אי גשמים שחישב עליהם להדיח את האיצטרובלי מהו לזרעים אליבי׳ דר״א דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע לא תיבעי לך כי תבעי לך אליבי׳ דרבנן וז״ל רשב״ם דע״כ טעמייהו דרבנן גבי איצטרובלי דאמרי מכור לא משום דחשיב כמחובר וכו׳ אלא היינו טעמייהו משום דעיקר עשייתו קביעות בקרקע טפי ממכתשת חשיב כבית לענין מכירת הבית דומיא דכותלי הבית דחשיבי תלוש לענין הכשר זרעים ולגבי מכר הרי הן בכלל בית ע״ש וא״כ טעמייהו דרבנן באיצטרובלי משום דהוי בכלל בית ואין מזה ראי׳ שיהי׳ דינו כקרקע לענין שומרין ושבוע׳ ועוד מ״ש הש״ך דחכמים מודי דאיצטרובלי הוי כקרקע א״כ היכא כת׳ בעל העיטור דכותל בנין הוי מטלטלין כחכמים הא כותל בנין חשיב יותר מחובר מאיצטרובלי וכמ״ש תוס׳ שם ד״ה בעי רב יוסף וז״ל ובאיצטרובלי דוקא מיבעי אי בטל לגמרי כמו כותל וחשיב נמי מחובר לענין הכשר זרעים או דלמא לענין הכשר זרעים לאו מחובר הוא כמו כותל ע״ש ולכן נרא׳ דאפשר לחלק דין שעבוד משאר דברים לפ״מ שאמרו בש״ס שם גבי צנור שחקקו ולבסוף קבעו דאיתא כרבנן ושאני שאיבה דרבנן ע״ש בסוגי׳ וכיון דלמ״ד שעבודא דאורייתא מטלטלין נמי משעבדא מן התור׳ וכמ״ש הרשב״א אלא דמדרבנן מטלטלין לא משעבדא הובא אצלינו בסי׳ ל״ט סק״א ע״ש וא״כ במידי דרבנן מודו חכמים דהוי כמו קרקע אבל שומרין ושבוע׳ דהוי מה״ת לא אמרינן דהוי כקרקע אפי׳ בית וכדמשמע בש״ס דגם בית הוי בכלל תלוש ולבסוף חברו ע׳ פ״ק דחולין תלוש ולבסוף חברו לענין ע״א הוי כתלוש מדאמרי המשתחו׳ לבית אסרו והא דסברי חכמים גבי כוורת לענין פרוזבל ושבת וטומא׳ דהוי כתלוש אע״ג דפרוזבל דרבנן היינו משום דכוורת אינו מחובר לקרקע כלל אלא דר״א סובר דהוקש ליער והא דבית נקנה בכסף ובשטר ובחזק׳ כבר כת׳ במגן אברהם בסי׳ תתל״ז דהוי משום אגב ע״ש ואע״ג דלא א״ל אגב כיון דמונחין על הקרקע א״צ לומר אגב לדעת הרמב״ם וש״ע בסי׳ ר״ב עוד י״ל דהוי מתורת חצר דכיון דקונ׳ הקרקע קונ׳ הבית שעליו בתורת חצר: אמנם לדינא כבר כת׳ בש״ך דמשמע מפוסקים דבית הוי כמו קרקע וכ״נ מתוס׳ ר״פ א״נ שכתבו דריבית בקרקע שרי והקשו מהא דאמרי׳ בערכין דבית בבתי ערי חומ׳ ריבית הוא והתור׳ התיר׳ ע״ש ואי נימא דבית הוי מטלטלי׳ לא מקשי מידי.
(א) [סמ״ע אות ג] והוא מודה בא׳ וכפר בא׳. נ״ב והא דלא הוי הילך וא׳ דנאבד כיון דאין שמירה בשטרות פטור לשלם לא הוי הודאה. צ״ל דמודה ששרף אותו ולבתר דתקנו חז״ל בגרמי חייב והוי מודה:
(א) שבועת השומרים. אפי׳ נאבד ותובע דמים מ״מ כיון שבתחלת השמירה הי׳ קרקע פטור:
(א) ושטרות – עבה״ט וע׳ בתשובת חתם סופר חלק יו״ד סי׳ קל״ד שהאריך לברר דהני באנקינאטע אין להם דין שטרות רק דין מטבע כי גדר מטבע הוא מה שגזר המלך עליו שתצא ומי שממאן לקחתו יחייב ראשו היינו מטבע שגופו ממון ואין חילוק אם יהי׳ זהב או כסף או נייר כו׳ ולכן משביעין על טענת באנקינאטע ונותנים להם דין שומרים והמה כסף גמור אפי׳ לקדש בו אשה ופודין בו הקדשות ומעשר שני כו׳. אך זה דוקא בהני באנקינאטע שמוכרחים ליקח אותם בתשלומין ע״פ דינא דמלכותא משא״כ הנקראים באמאשק״א וקופ״ר אמבי״ט שיי״ן שאין אדם מוכרח ליקח אותם בתשלומין אינם אלא שטר בעלמא (ולפ״ז ה״ה לאטעריע לא״ם דינו כשטר בעלמא ובסוף התשובה שם הזכיר דברי מהריעב״ץ ח״א ס״ס פ״ה אודות מי שפשע בלאטעריע לא״ס כתב וכל שכן הני דעדיפי משאר שטרות שאינן שוין להמכר לכל אדם משא״כ באלו הפתקאות שדמיהן קצובים ויש להם שער בשוק וחריפי זבינא. עכ״ל ואפשר דמהריעב״ץ לא כתב זה אלא לסניף בעלמא כי בלא״ה העיקר כהש״ך שהכריע דחייב בפשיעה בשטרות) וע״ש עוד שכתב דמ״מ צ״ע בהני באנקינאטע לענין פדיון בכור דאפשר לחלק דוקא בדבר שבין אדם לחבירו ואפי׳ פדיון הקדש שאינו אלא קונה מהגזבר י״ל כל טבעא דסגי בעלמא ע״פ גזירת המלך על הקונים והמוכרים פודים בו ונקרא מטבע לענין שבועה ושומרים משא״כ פדיון בכור שפודין מהקב״ה וקצב פדיונו ה׳ סלעים שיש בהם ה׳ לויט וקווינט כסף מזוקק כו׳ ע״ש ודברים אלו נאמרו ונשנו בקצרה בספרו תשו׳ ח״ס חח״מ (סי׳ קפ״ז ע״ש) (וכבר הזכרתי מזה קצת בפ״ת ליו״רד סי׳ ש״ה סק״ז אלא שנחסר שם בדפוס כמה שיטין) ושם בח״ס חח״מ סי׳ ה׳ נשאל עוד במעשה שראובן ביקש משמעון להחליף לו באנקינאט מסך מאה זהובי׳ על הקטנים וכן עשה שמעון ונתן לו עשרה באנקינאטין של עשר עשר ואחר איזה שעות תבע שמעון לראובן את הבאנקא הגדול והשיב ראובן נתתיו לך אז בעת החליפה ועמדו שניהם וחשבו צרור כספיהם ונמצא הדבר כי לשמעון חסר המאה זהו׳ ולראובן לא נעדף והנה שניהם מאמינים זה לזה שאין אחד רוצה לגזול להשני אך השטר אשר הניח ראובן אז על השלחן גנבוהו העכו״ם שהיו שמה והנה שמעון טוען אתה לא נתת לי בידי ואנכי לא שאלתיו מיד כי אמרתי כי הוא באמתחותיך ואשאל אחר כן מאתך וראובן טוען מיד מסרתיו לך אך לא ידע אם נתן בידו ממש אבל זה ידע כי אמר לו מיד הנח פה הבאנקא של מאה והיה לך לנטלו ולך נאבד כו׳ והוא ז״ל השיב הנה לא פורש בטענת הנתבע אם מסר כו׳ הבאנקא הגדול קודם שקיבל הקטנים או אחר כך ולהיות כי מטבע או שטרות אינם נקנין בחליפין אפילו שוה בשוה א״כ במה שקיבל הנתבע מהתובע הקטני׳ לא קנה התובע הבאנקא הגדול אא״כ מסרוהו לידו ממש ומשכו אבל אם רק הניחו לפניו על השלחן לא קנאו (עמש״ל סימן ר״ז ס ״ג ס״ק י״ח) וגם לא נעשה שומר עליו דאפי׳ להסוברים דשומר שטרות חייב בפשיעה ועוד כתב בשאילת יעב״ץ ח״א ס״ס פ״ה דלאטעריא לא״ס עדיפי משטרות בענין זה כיון דחריפי טובא כו׳ ומכל שכן באנקינאטיך הללו מ״מ הכא לא נעשה שומר עליו כלל דלא אמר הנח לפני ועוד הסכמת ש״ך סי׳ רנ״א ס״ק י״ג דשומרים בעי משיכה ובלא״ה לא מיחייבי וא״כ אם לא מסרו לידו ממש ההפסד על הנתבע אך הרי הנתבע הזה מסופק ואמר שמסרו לידו ומן התובע נאבד והשתא תליא אי ברי לו שטרם שנתן לו זה הקטנים מסר הוא הבאנקא הגדול רק הספק אצלו אם מסרו אז לידו או הניח על השלחן א״כ ה״ל איני יודע אם נתחייבתי לך ונשבע היסת שאינו יודע ופטור אך אם היה זה אחר שכבר קיבל הקטנים וכבר נתחייב לו ה״ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם כו׳ ואם גם זה אינו יודע אם קודם קבלת הקטנים כבר מסר הגדול לידו היה נלע״ד דחייב דעכ״פ חובו של זה ברור והפרעון ספק (עש״ך סי׳ ע״ה ס״ק כ״ז ובבה״ט שם ס״ק כ״א) עכ״ד ע״ש:
(ב) ולבסוף – חברו עבה״ט עד אבל בית ה״ל כקרקע כו׳ וע׳ במ״א סימן תרל״ז סק״ז ובתשובת עמודי אור סי׳ ק״ז מ״ש בזה:
(ג) ולכן אם שאל בית ונשרף – ע׳ בתשובת פני יהושע ח״ב סי׳ ק״ו:
 
טור
{ה} טענו במחובר לקרקע והוא צריך לקרקע הרי הוא כקרקע ואם א״צ לקרקע כגון ענבים העומדות ליבצר ותבואה העומדת ליגזז שאומר לו י׳ גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא היו אלא ה׳ כתב הרמב״ם דנשבעין עליהן דכתלושין דמי ומדברי א״א הרא״ש ז״ל יראה שאין נשבעין עליהן אלא היסת דלאו כתלושין דמי וכן ר״ח פסק כר״א דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי:
{ו} וכתב ה״ר יוסף הלוי דוקא לענין שומרים אבל מאן דמזבין לחבריה ענבים העומדות ליבצר כיון דאדעתא למישקל זבינהו ניהליה כבצורות דמיין ודנינן בהו דין מטלטלין בכל מילי כגון דין אונאה ושבועה וכיוצא בהן דקי״ל כל העומד ליבצר כבצור דמי והכא היינו טעמא דגבי שומר לאו כבצורות דמיין כיון דלשמירה הן כשהן מחוברין לקרקע ואדעתא דהכי מסרינהו ניהליה הוו ליה כקרקע דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה אבל הרמ״ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה דה״ה לענין כל מילי דמיעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון:
{ז} וכתב בע״ה דוקא גידולי קרקע אבל תלוש ולבסוף חיברו כגון כותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים דקי״ל כחכמים דהמחובר לקרקע לאו כקרקע דמי:
שולחן ערוך
(ב) טְעָנוֹ עֲנָבִים הָעוֹמְדִים לִבָּצֵר וּתְבוּאָה יְבֵשָׁה הָעוֹמֶדֶת לִקָּצֵר, וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן וְכָפַר בְּמִקְצָתָן, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע עֲלֵיהֶם כִּשְׁאַר הַמִּטַלְטְלִים; וְהוּא שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לַקַּרְקַע, שֶׁכָּל הָעוֹמֵד לִבָּצֵר הֲרֵי הוּא כְּבָצוּר לְעִנְיַן כְּפִירָה וְהוֹדָאָה. אֲבָל אִם הָיוּ צְרִיכִים לַקַּרְקַע, הֲרֵי הֵם כְּקַרְקַע לְכָל דָּבָר. {הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הַמָּעוֹת שֶׁל עֲנָבִים, אֲבָל אִי תְּבָעוֹ עֲנָבִים וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן, אֲפִלּוּ עוֹמְדוֹת לִבָּצֵר מִקְרֵי הֵילָךְ (רַ״ן שָׁם). וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם תְּבָעוֹ מְעוֹת הָעֲנָבִים, בְּכָל עִנְיָן מִקְרֵי מִטַּלְטְלִין, אֶלָּא מַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הָעֲנָבִים וּמוֹדֶה בְּמִקְצָתָן, וְאוֹמֵר שֶׁבְּצָרָן וַאֲכָלָן, דְּלָא הָוֵי הֵילָךְ (שָׁם בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ״א). וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן זֶה ס״ו.}
מקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהדרישהפרישהב״חמקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבאורים ותומים – אוריםאורים ותומים – תומיםביאור הגר״אקצות החושןנתיבות המשפט ביאוריםנתיבות המשפט חידושים
(ה) {ה} {ו} טענו במחובר לקרקע וכו׳ משנה בפרק שבועת הדיינים רבי מאיר אומר יש דברים שהם כקרקע ואינם כקרקע ואין חכמים מודים לו כיצד אמר לו עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא ה׳ רבי מאיר מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואוקימנא (שבועות מג.) דבענבים העומדות ליבצר קא מיפלגי דרבי מאיר סבר כבצורות דמיין ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין וכתב הר״ן והא הילך הוא וי״ל משכחת לה כשבצרן ואף ע״פ שעכשיו אינו חייב אלא דמיהם של ענבים כיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע״ג שלאחר הפקדון בצרן הנפקד הרי הוא כתובע קרקע והכי מוכח בריש מציעא (ה.) וכן דעת הרמב״ם פ״ה מטוען אבל הרשב״א כתב דתביעת תשלומי נזקי קרקע וכן תשלומי ענבים שבצרן אינם תביעת קרקעות ונשבעים עליהם ואם תאמר משנתינו משכחת לה כגון שבצר ה׳ מהם וה׳ אחרות טעונות עדיין זה אומר עשר גפנים אלו יש לי בידך וענבים שבצרת מה׳ מהן והלה אומר ה׳ בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היו ובצרתים ובעינא לשלומי לך וה׳ טעונות אלו להד״ם ושלי הן נמצא דלרבי מאיר דסבירא ליה כבצורות דמיין הרי זה כתובע ממנו מטלטלים וקרקעות וזה כמודה לו מקצת הקרקעות ומקצת המטלטלין דהיינו הענבים שכבר בצר דלאו הילך וכופר במקצת קרקעות ומקצת מטלטלין דהיינו ה׳ אלו שאינן בצורים ומש״ה חייב ולרבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין אין כפירתו אלא בקרקעות ודכוותה איכא לפרושי ההיא דריש מציעא עכ״ל וכתב הרמב״ם פ״ה מטוען טענו ענבים העומדות ליבצר ותבואה יבשה העומדת להקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן הרי זה נשבע עליהם כשאר המטלטלים והוא שאינם צריכים לקרקע שכל העומד ליבצר הוא כבצור לענין כפירה והודאה אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעים עליהם אלא היסת וכתב ה״ה שנראה שפוסק כרבי מאיר מדאמרינן פרק נערה שנתפתתה כל העומד ליגדר כגדור דמי מחלוקת רבי מאיר וחכמים הוא בשאינן צריכין לקרקע או שהוא ז״ל סבר שמחלוקתן הוא בשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפילו חכמים מודים ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה כחכמים והוא ז״ל פוסק כחכמים עד כאן לשונו ולי נראה שדעת הרמב״ם כדעת רבו ז״ל ר״י הלוי שכתב רבינו בסמוך שפירש פלוגתא דרבי מאיר ורבנן דוקא לענין שומרים אבל לכל שאר מילי אפילו רבנן מודו דכל העומד ליבצר כבצור דמי ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה ככ״ע וראיה לזה שהרמב״ם פרק א׳ ממכירה פסק גם כן דעומד ליבצר כבצורות דמי לענין מכירה ובפ״ב משכירות פסק לענין שומרים דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע:
ומה שכתב רבינו ומדברי אדוני אבי הרא״ש ז״ל יראה וכו׳ טעמו מפני שהרא״ש כתב המשנה כצורתה ולא פסק בה הלכה כמאן מסתמא דעתו דהלכתא כרבנן דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע:
ומה שכתב ור״ח פסק כרבי אליעזר לא ידענא היכא אמר רבי אליעזר הכי וכך הו״ל לכתוב ור״ח פסק כרבנן:
ומה שכתב אבל הרמ״ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה כלומר לאו דוקא לענין שבועת השומרים:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(א) וכ״כ המרדכי פרק שבועת הדיינים ע״ב וכתב שם הר״ן ד׳ ש״כ ע״א דמיירי דתבעו המעות של הענבים שבצר דאי הגפנים או הענבים עצמן הוי אלו הה׳ שמודה לו הילך ופטור משבועה והרשב״א חולק וע״ש:
(ב) ועי׳ בהר״ן פ׳ הנשבעים:
(ג) וכ״כ המרדכי סוף הכותב ופ׳ לא יחפור ע״ד אמנם בפ׳ שבועת הדיינים ע״ב כתב דיש חולקין בזה וע״ש. כתבו הגהות דשבועות במרדכי דף ש״מ בשם ר״נ מ״ה הואיל ואין נשבעין על קרקעות אלא מדרבנן לא מהפכינן זו השבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן עכ״ל. וצ״ע מ״ש משבועת היסת דמהפכין ולא מקרי תקנתא לתקנתא מטעם שכתב המרדכי פרק כל הנשבעין דף של״ז ע״ב ואפשר דדעת ר״ג כדעת הרי״ף בשעריו דאף שבועת היסת לא מהפכינן וצ״ע. כתב המרדכי פ׳ שבועת הדיינים ע״ג בשם מוהר״ם על מי שתבע לחבירו מכרת לי קרקע שלך והוא אומר להד״ם א״צ לישבע כלל מאחר דלא החזיק התובע בקרקע וגם אין לו שטר א״כ הנתבע אפי׳ שבועה דרבנן א״צ וה״ה אם ראבן מכר קרקע לשמעון ויש לשמעון שטר מכירה וראובן אומר שחזר ומכרו לו ולא החזיק בה שמעון א״צ לישבע אפי׳ שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומכרו לא היה מוסר לו שטרו כו׳ וע״ש:
(ה) כתב הרמב״ם דנשבעין עליהן כ״כ פ״ה מטוען ז״ל טענו ענבים העומדים ליבצר ותבואה יבשה העומדת ליקצר והודה במקצתן וכפר במקצת ה״ז נשבע עליהם כשאר המטלטלין והוא שאין צריכין לקרקע שכל העומד ליבצר הרי הוא כבצור לענין כפירה והודאה אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעין עליהם אלא היסת עכ״ל וכתב המ״מ עליו שנראה שפוסק כר״מ מדאמרינן בכתובות דף נ״א כל העומד ליגדר כגדור דמי ומחלוקת ר״מ וחכמים הוא כשאין צריכין לקרקע או שהוא ז״ל סובר שמחלוקתן הוא כשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפילו חכמים מודים ואתי ההיא דכתובות כחכמים והוא ז״ל פוסק כחכמים עכ״ל. ולי נראה לדקדק מל׳ הרמב״ם כאוקימתא בתרא דהמ״מ דהרי התחיל וכתב טענו ענבים העומדים ליבצר כו׳ וסיים והוא שא״צ לקרקע כו׳ אבל כשצריכים לקרקע דק׳ ל״ל כל זה כיון דהתחיל בענבים העומדים ליבצר אלא ודאי דהרמב״ם מחלק דגם בעומדים ליבצר היינו דוקא בא״צ לקרקע לגמרי וס״ל דרבנן מודו בזה דכתלושים דמי ופלוגתתם עם ר״מ הוא דוקא בעומדות ליבצר אבל צריכים עוד קצת לקרקע (ומ״ש בגמרא כשצריכין לקרקע ל״פ היינו כשאין עומדות ליבצר כלל) ובהא פסק הרמב״ם כחכמים וא״ל מנ״ל להרמב״ם לחלק בהכי בדבר שלא נזכר בגמרא י״ל דהכריחו לזה ההיא דכתובות דכל העומדות ליגדר כגדור דמי כדי לאוקמי אליבא דחכמים ג״כ דס״ל פשוט דהלכה כחכמים וכמ״ש ג״כ המ״מ ורבינו שקיצר בהעתקת ל׳ הרמב״ם ולא הביא אלא ריש דבריו משמע דהבינו כאוקימתא קמייתא דהמ״מ אבל אינו מוכרח די״ל כיון דרבינו לא אל׳ הגמרא קאי אלא כתב לשונו סתם ענבים העומדות ליבצר ול׳ זה משמע דא״צ לקרקע כלל מש״ה קיצר דסתמו כפי׳ דמי וכן מוכח וכמ״ש בסמוך. וגם אין להוכיח דרבינו ס״ל כאוקימתא קמייתא דהמ״מ מדכתב אח״כ אחר זה דמדברי הרא״ש יראה כו׳. והיינו מדהביא מתני׳ סתמא משמע דפסק כחכמים ולאוקימתא בתראה דהמ״מ גם הרמב״ם פסק כחכמים אלא שמחולקים בפירושו די״ל דכוונת רבינו הוא דמדכתב המשנה סתמא ולא חילק בדברי חכמים דלא אמרינן אלא בדצריך קצת עדיין לקרקע ש״מ דס״ל להרא״ש דבכל ענין אמרו חכמים דכמחובר לקרקע דמיין. ודע דהב״י אחר שהביא דברי המ״מ הנ״ל מסיק וכתב ז״ל ול״נ שדעת הרמב״ם כדעת רבו ר״י הלוי ז״ל הביאו רבינו בסמוך שפירש פלוגתא דר״מ ורבנן דוקא לענין שומרין אבל לכל שאר מילי אפילו רבנן מודו דכל העומד ליבצר כבצור דמי ואתי ההוא דנערה שנתפתתה ככ״ע וראיה לזה שהרמב״ם פ״א דמכירה פסק ג״כ דעומד ליבצר כבצור דמי לענין מכירה ובפ״ב דשכירות פסק לענין שומרין דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע עכ״ל ונראה פשוט דרבינו לא פי׳ דברי הרמב״ם כן שאליביה דהב״י צ״ל דהרמב״ם לא מיירי בכאן בתובעו בשמירה אלא במכירה וקנין שתבעו מכרת לי עשר גפנים טעונות וכבר נתתי לך דמיהם תנם לי והוא מודה במקצתן וכופר במקצתן ורבינו התחיל בתביעת שמירה שהרי כתב ז״ל מסרתי פי׳ פקדון ושמירה ועוד שהרי סיים וכתב ז״ל וכתב הר״י הלוי ודוקא לענין שומרים כו׳ מל׳ זה משמע דמ״ש עד הנה איירי בשומרים ואפ״ה כתב בשם הרמב״ם דס״ל דענבים העומדים ליבצר ככצורות הן ומה שהביא ב״י ראיה מפ״ה דשכורות דכתב שם הרמב״ם לענין שומרין דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ודאי גם זה לא היה נעלם מעיני רבינו אלא שפירשו דמיירי שם שצריכים עוד לקרקע מדלא כתב שם דמיירי אף כשא״צ לקרקע כלל כמ״ש פ״ה דטוען באריכות לשונו וכמ״ש לפני זה ומזה מוכח דרבינו ס״ל דשינויא בתרא דמ״מ הנ״ל הוא עיקר. ונראה שהדין עם רבינו שגם לענין שומרין ס״ל להרמב״ם דכבצורות דמי שהרי כתב הרמב״ם שם פ״ה דטוען בסוף לשונו כל העומד ליבצר כבצור דמי לענין כפירה והודאה וזה הו״ל כולל כל ענייני שבועה ואי כב״י הל״ל חוץ מלענין ש״ש והא דלא סיים וכתב רבינו לשון הרמב״ם מ״ש לענין כפירה והודאה הא ל״ק דכיון דרבינו איירי הכא בשומרים וכתב דס״ל להרמב״ם דלאו כקרקע דמי נלמד מיניה דכ״ש דס״ל הכי לענין שאר עניינים כסברת ר״י הלוי דמייתי אחר זה ועוד כיון דבפרק א׳ דמכירה כתב הרמב״ם דמיחשב כמטלטלין גם לענין קנין ואונאה מש״ה ס״ל לרבינו דהרמב״ם בכל ענין איירי ולזה בהל׳ טוען דקאי לענין שבועה כתב הדבר לענין כפירה והודאה דמיניה איירי ול״ד קאמר ובפרק א׳ דמכירה דמיירי לענין אונאה כתב לענין אונאה ול״ד קאמר ובפ״ב דשכירות מיירי מענין אחר והיינו כשצריכין עוד קצת לקרקע וכמ״ש ודוק גם לקמן ס״ס קצ״ג כ״ר בשם הרמב״ם דס״ל דכמטלטלין דמי לענין קנין ואונאה והשיב עליו מדברי רבנן דס״ל לענין שבועה דהוי כמחובר ע״ש מוכח מזה דס״ל דפלוגתת ר״מ ורבנן קאי גם להרמב״ם דאפילו לענין קנין ואונאה דאל״כ לא הוי מקשה להרמב״ם מידי וגם מוכח מינה דרבינו ס״ל דגם הרמב״ם פסק כרבנן וכשינויא בתרא דהמ״מ הנ״ל דאל״כ לא הוי מקשה להרמב״ם מידי מרבנן כיון דהוא פסק כר״מ וכסתם גמרא דפרק אלו נערות ודוק ועמ״ש בסימן קצ״ג עוד מזה דלא תיקשי דבריהם אהדדי:
אבל הרמ״ה כתב דל״ד לענין שבועה כו׳ עמ״ש בפרישה וי״מ דאמ״ש בתורה קאי וה״ק ל״ד לענין שבועה דכתיב באורייתא דהיינו כי הוא זה דמודה מקצת או ע״א אלא ה״ה לענין כל מילי כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון דהיינו שטוען שנגנב ממנו הפקדון לגמרי והר״מ לא קאי אדברי ר״י הלוי אלא קאי אהגמרא דמיעט קרקעות ואינך משבועה. וממילא מדברי הרמ״ה נפקא דחולק אר״י מדנקט נמי אונאה וגזלן. וז״א דמדהביא רבי׳ לשונו וכתב סתם ל״ד לענין שבועה ש״מ דלענין שבועה דלעיל מיניה איירי וקאי אפלוגתא דר״מ ורבנן ועוד למה הוצרך לכתוב ושבועת הפקדון דמהיכא תיתי שמחייב אשבועת הפקדון טפי ממודה מקצת וע״א הלא כי יתן יגו׳ בש״ש דפקדון כתיב ועוד דא״כ מה עניינו לכאן דמיירי מענבים העומדים ליבצר ומאי פסקא ליה דהתורה פטרה משבועה בהן אלא מחוורתא כמ״ש בפרישה:
(ז) דקיי״ל כחכמים דכל המחובר לקרקע לאו כקרקע דמי צ״ע דבי״ד סימן ו׳ כתב רבינו בשם הרא״ש דתלוש ולבסוף חברו אם בטלו (ואם ביטלו דלשם כי הכא דמסתמא ביטלו) הו״ל כקרקע ואף ששם בי״ד ר״ס קמ״ה כ״ר דכותל בניין לאו כקרקע דמי מ״מ לפי מ״ש שם לחד שינוייא דאזלינן הכא והכא לחומרא ה״נ הו״ל להחמיר שלא להשביעו ע״ז ואפשר לומר דכל כה״ג דהנתבע נפטר עכ״פ בשבועה לא אמרו ביה חומרא לתובע וקולא לנתבע:
(ה) {ו} טענו במחובר לקרקע וכו׳ משנה פ׳ הדיינים דף מ״ב ז״ל ר״מ אומר יש דברים שהם כקרקע ואינם כקרקע ואין חכמים מודים לו כיצד א״ל י׳ גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא ה׳ ר״מ מחייב וחכ״א כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואוקימנא שם דבענבים העומדות ליבצר פליגי ר״מ סבר כבצורות דמיין ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין. וכ׳ הרא״ש המשנה כצורתה ומש״ה כ״ר דיראה מדבריו דס״ל דהוי כקרקע דמסתמא פסק הלכה כרבנן והרמב״ם פסק כר״מ משום דסתם גמרא דפרק נערה שנתפתתה דף כ״א משמע כוותיה כ״כ המ״מ בחד אוקימתא אבל מסיק וכ׳ די״ל דגם הרמב״ם כרבנן אלא דשם איירי כשצריכין מעט לקרקע וכן הוא דעת רבינו וכמ״ש בדרישה ע״ש והקשה הר״ן לר״י דס״ל דנשבעין עליהם הא הילך הוא וי״ל דמשכחת לה כשבצרן אע״פ שעכשיו אינו חייב אלא דמיהן של הענבים דלא תבע ליה כ״א בעד הענבים מ״מ כיון שעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע״ג דבשעת תביעת הפקדון בצרן הנפקד הוי כתובע קרקע. והרשב״א חולק ע״ז וכתב דבכה״ג אינה תביעת קרקע ונשבעין ע״ז ומוקי לה כגון שבצר ה׳ מהם וה׳ עדיין הן טעונות זה אומר אלו י׳ גפנים יש לי בידך (שתבעו גם בעד הגפנים עצמן) וגם הענבים שבצרת מה׳ מהן והלה אומר ה׳ בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היו ובצרתים ובעינא לשלומי לך וה׳ טעונות אלו להד״ם דלרבנן דלאו כבצורות דמיין אין כפירתו אלא בקרקעות ופטור משבועה. ולר״מ דהויין כבצורות כפר ליה במקצת מטלטלין וקרקעות היינו גפנים הטעונות עדיין והודה לו במקצת מטלטלין וקרקעות היינו הגפנים שכבר בצרן מש״ה חייב לישבע:
וכן ר״ח פסק כר״א ז״ל ב״י דברי ר״א איני יודע היכן הם וכך היה ראוי לכתוב פסק כרבנן דבפרק שבועת הדיינים עכ״ל ודבר תימה הוא איך נעלם מהרב ב״י ל׳ ברייתא וגמרא כפול ומשולש בפרק המוכר את הבית דף ס״ה דשם אהמשנה דקתני המוכר את הבית מכר את הדלת ומכתשת הקבועה כו׳ ופי׳ ר״ש שם כללא דמילתא כל המטלטלין הקבועים בבית מכורים בכלל בית ומכתשת נמי קבועה בקרקעות ושם ע״ב בגמרא ז״ל ת״ר המוכר את הבית מכר את הדלת כו׳ ולא מכר מכתשת הקבועה כ״א החקוקה ר״א אומר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע. ופי׳ ר״ש ז״ל ר׳ אליעזר אמכתשת קבועה פליג ומתני׳ ר״א היא וכן פי׳ ר״ח וכן עיקר עכ״ל בקיצור ובשינוי לשון קצת. והרי לפנינו בהדיא דר״א קאמר שם כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ושר״ח פסק כוותיה וכמש״ר כאן בשמו ושסתם משנה דהתם כוותיה אתיא. ולכאורה היה נראה לי לתרץ ולומר דר״א ל״ק דהוי כמחובר לקרקע לענין כל מילי אלא דוקא שם דקאמר דנמכר בכלל הבית כיון דקבוע ועומד בתוכו אע״ג דאינו מחובר ממש אבל זה אינו דהא מייתי שם בגמרא שני ברייתות דאמר ר׳ אליעזר כן חדא בכוורת דהרי היא כקרקע ובברייתא שניה בדף של נחתומין ע״ש. אלא אי קשיא הא קשיא דשם במכתשת הקבועה הו״ל תלוש ולבסוף חברו. ואפ״ה ס״ל לר״א ופסק ר״ח כוותיה דהוא בכלל מחובר לקרקע כקרקע. ובסמוך ס״ז כ״ר בשם ב״ה דבתלוש ולבסוף חברו כגון כו׳ קי״ל כחכמים דהמחובר לקרקע לאו כקרקע דמי. ולא מייתי מאן דפליג עליה וצריכין לדחוק ולומר דמש״ר כאן וכן ר״ח פסק כר״א כו׳ לא משום דס״ל לרבינו ג״כ כוותיה להלכה אלא ה״ק מדברי ר״ח ג״כ מוכח דבטענו ענבים העומדים ליבצר אין נשבעים שהרי הוא פסק כר״א דאמר בלשון חכמים הנ״ל דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואם פסק כן בתלוש ולבסוף חיברו כ״ש שנאמר כן בענבים העומדים ליבצר כל זמן שאינן בצורות כיון דגידולים קרקע הן וק״ל ועמ״ש מזה עוד בסמוך ס״ז בפרישה:
כתב הר״י הלוי כו׳ הר״י הלוי פסק ג״כ כחכמים אלא דסבירא ליה דע״כ לא קאמרי חכמים כל המחובר לקרקע כקרקע דמי אלא בשומרין דמיירי בהו התם וכדדייק לישנא די׳ גפנים מסרתי לך:
כגון דין אונאה ושבועה פי׳ שבועה גמורה דמ״מ ודע״א:
אבל הרמ״ה כתב דל״ד לעניין שבועה פי׳ שבועת שומרין ב״י ול״נ דא״כ הול״ל בהדיא שבועת שומרין ועוד דא״כ דקאי אדברי ר״י הלוי הו״ל לסיים ולומר אלא ה״ה לעניין מכירה דמיניה איירי ר״י הלוי ובא למעטו לכן נראה דלא קאי הרמ״ה אדברי ר״י הלוי אלא קאי אלשון חכמים דמתני׳ הנ״ל דאיירי בשבועה וע״ז אמר דל״ד כו׳ אלא ה״ה לעניין כל דמיעט רחמנא לקרקע כגון גזל ר״ל שטענו שגזלו קרקע והוא מודה מקצת או משיב להד״ם וע״א מכחישו:
שבועת הפקדון ר״ל שהפקיד בידו קרקע ונפסד בידו והמפקיד אומר שנפסד מחמת פשיעה שלא שמרו כראוי וזה טוען שנפסד מחמת אונס אלא שקשה למה חזר ונקט שבועת הפקדון דהיינו שבועת שומרין וצריכין לדחוק ולומר דה״ק כשם שגבי דיני קרקע דאונאה וגזל ושבועת הפקדון שווים הן ה״נ גבי ענבים העומדים ליבצר דין א׳ להם ועד״ר:
(ז) וכתב בעל העיטור כו׳ קי״ל כחכמים כו׳ הב״י לא סמכו ולא כתב עליו כלום. וגרם לו זה שלא ראה לפניו הסוגיא דפרק המוכר את הבית דפליגי בו ר״א וחכמים הנ״ל במכתשת ושם בגמרא מייתי נמי פלוגתתם בכוורת דר״א אומר דהרי הוא כקרקע כו׳ וחכ״א אינו כקרקע ואף דשם בגמרא אמרו דטעמו דר״א לאו משום דהמחובר לקרקע הוא כקרקע אלא אפילו אם הכוורת אונה מחוברת בטיט לקרקע ס״ל דהיא כקרקע משום הדבש הנתגבל בו וכתיב בדבש ביהונתן בן שאול ויטבול אותו ביערת הדבש פי׳ הדבש במקום גידולו נקרא יער דהיינו מחובר מ״מ מדפליגי בסתם כוורת משמע לד״ה דבכל ענין פליגי אפילו במחובר המכתשת לקרקע בטיט ואפילו [הכי] אמרו חכמים שם דאינו כקרקע. עוד איתא שם ברייתא צינור שחקקו ולבסוף קבעו פוסל את המקוה פי׳ דמים היורדין ממנה למקוה מחשבין שאובין כיון דהצינור היה מתחילה תלוש אע״פ שקבעו אותה אח״כ בקרקע. וכותל בנין הוא בע״ז דף מ״ז הביאו רבינו בי״ד סימן קמ״ה לענין המשתחוה לבית (כמר) דאסרו מיד אע״ג דמחובר אינו נאסר תלוש ולבסוף חברו מיחשב כתלוש ע״ש. וצ״ע למה לא הביא גם כן בעל העיטור דברי חכמים דפליגי שם עם ר״א בדף של נחתומין דס״ל לחכמים שם דהוא טהור משום דמיחשב כתלוש אע״ג דקבעו בקרקע ואא״כ החליקו ועשאו לכלי וי״ל משום דמדיני טומאה דאינן נהוגין בזמנינו לא רצה לדבר. והיותר נראה משום דשם הדף היה תלוש רק שנתחבר לכותל הבית כדפירש ר״ש שם וכותל בית עצמו הוא תלוש ולבסוף חברו ואין זה חידוש כ״כ במה שאינו כקרקע. אלא שקשה דא״כ הו״ל להגמרא לתרץ כן שם אהא דקאמר שם לא ר״א ולא רבנן כו׳ ע״ש מיהו גם זה יש ליישב ואין להאריך כאן ונראה (דברי שלשתן) [דכדי של״ת] שהסתם חכמים דפרק שבועת הדיינים הנ״ל דאמרי בתבעו ענבים בצורות דמחובר לקרקע הוה ליה כקרקע דלא הוי כמחובר [פליגי] אסתם חכמים דהמוכר הבית הנ״ל דאמרי המחובר לקרקע אינו כקרקע. מש״ה חילק ב״ה בין מחובר הקרוב לתלוש דגידולי קרקע לתלוש ולבסוף חברו וקאמר דהני מיחשב טפי כתלוש. ואע״ג דהני חכמים בני פלוגתא דר״א נינהו והנהו בני פלוגתא דר״מ נינהו מ״מ מדסתמי הברייתות כותייהו משמע ליה להבעל העיטור דהלכתא כוותייהו בתרווייהו. ור״ח אפשר דס״ל דמסתם משנה דמכתשת הנ״ל אתיא כר״א בכולהו נמי הלכתא כר״א. אבל ב״ה ורבינו שהביאו להלכה ס״ל דשאני דין מכתשת דהתם דקאמר דנמכר בכלל הבית משום דקבוע בבית ולא משום דכמחובר דמי וכמ״ש לעיל. תדע דהא כאן סתם רבינו בדברי ב״ה דבתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש כחכמים ולקמן בסימן רי״ד סי״ז פסק דהמוכר את הבית מכר את המכתשת הקבועה והיינו כר״א גם בדברי ב״ה הללו מביא כותל בנין וכוורת וצינור ולא מביא דין מכתשת אלא מחוורתא דרבינו ס״ל דלא משום דמחובר הוא מכר בכלל הבית אלא משום דקבוע הוא בבית וכמ״ש שם ברישא מילתא בטעמא שכתב דמכר עמו לכל הדברים הקבועים בו ע״ש אבל טעמו דר״א הוא משום דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי כמ״ש שם בהדיא וגם בברייתות שאחריו בכוורת ודף הנ״ל ומש״ה כתב ב״ה דבתלוש ולבסוף חברו קיי״ל כחכמים ור״ל ולא כר״א ור״ל נמי ולא כר״א הנ״ל דפסק כר״א ומש״ה כ״ר לפני זה דר״ח פסק כר״א דהזכיר בדבריו טעם דכל המחובר לקרקע כקרקע ולא משום דמכתשת היא קבועה לבית. ורבינו שהביא לדברי ר״ח שם לא הביאו משום דס״ל כוותיה בהא אלא לאפוקי מדעת הרמב״ם הביאו וכמ״ש שם וקיצר כאן וסמך אמ״ש דברי ר״ח לפני זה בסס״ה ועמ״ש שם ודוק:
(ה) {ה} טענו במחובר לקרקע וכו׳ ומדברי א״א הרא״ש יראה שאין נשבעין עליהן אלא היסת דלאו כתלושין דמי. ויש לתמוה דמאין ראה שהרא״ש סובר דאין נשבעין עליהן אפילו אין צריכין לקרקע והלא בפ׳ הדיינין סתם דבריו כלשון האלפסי ולא נתבררה דעת האלפסי בזה דאע״פ שכתב האלפסי בפ״ק דמציעא א״נ דאיתלשו ומשמע דכל היכא דלא נתלשו אפילו עומדין ליתלש שאינן צריכין כלל לקרקע לאו כתלושין דמי וממילא להרא״ש נמי שכתב כלשון זה בפ׳ הדיינין הכי ס״ל הא ליתא מכמה טעמי חדא שהרי הרא״ש ביאר דעתו בפ״ק דמציעא שכתב וז״ל ופירי גבי ב״ח אם הן מחוברין אע״פ שקרובין ליתלש אלא שעדיין צריכין מעט לקרקע כו׳ הרי מבואר דאם אינן צריכין לקרקע כלל כתלושין דמיין ועוד שהרי ה׳ המגיד בפכ״א ממלוה כתב שסבור הוא שאף הרי״ף מודה בזה שאם עומדין ליתלש כתלושין דמו ומ״ש תלושין דרך קצרה אחז כמנהגו וא״כ גם דעת הרא״ש כך הוא ועוד שהרי בפרק האשה שנפלו כתב הרא״ש אמתניתין דנפלו לה כספים כו׳ וז״ל בשם הר״י דאפילו הפירות גמורים שהגיעו ליתלש בכניסתה שלו וביציאתה שלה ואע״ג דקיי״ל דכל העומד ליגדר כגדור דמי ור״ש נמי מודה בהא בפ׳ הכונס גבי אכלה פירות גמורין שאני הכא דאכילת פירות אינה אלא תקנת חכמים וכן תקנו פירות הנלקטים בעודה תחתיו שלו כו׳ והאריך בזה מבואר מדעתו דבעלמא אמרי׳ דפירות גמורים שא״צ לקרקע כתלושין דיינינן להו לכל מילי ונראה לי שרבינו ס״ל דמדהביא הרא״ש סתמא דמתניתין בפרק הדיינין מסתמא דעתו דהלכה כרבנן אלא דס״ל כמו שפי׳ הר״י הלוי דהך מתניתין לא מיתנייא אלא לענין שבועת שומרים דהכי תנן ואלו דברים שאין נשבעים עליהן העבדים וכו׳ ש״ח אינו נשבע וכו׳ ר״מ אומר יש דברים שהם כקרקע ואינן כקרקע ואין חכמים מודים לו כיצד עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו׳ אלמא דמתניתין בשומרים קאמר והתם הוא דכקרקע דמי אבל מ״ש בפ״ק דמציעא ופרק האשה שנפלו לענין שאר דברים הוא דקאמר דכתלושין דמיין ועל כן לאחר שכתב מה שיראה מדברי הרא״ש ושכן פסק ר״ח דכקרקע דמי הביא מה שכתב הר״י הלוי שהוא כמו פירוש כלומר דכבר יש לפרש שגם הרא״ש מחלק בכך ובזה התיישבו דברי הרא״ש דל״ק אהדדי ובזה התיישבו גם דברי רבינו דבסימן קנ״א לגבי ב״ח פסק דהיכא דקרובים ליתלש כקרקע דמו דמשמע להדיא דבפירות גמורים שא״צ לקרקע כתלושין דמו וכך פסק בסימן רנ״ז ובסימן שצ״ד אבל בסימן ש״א בדין שומרים פסק בסתם דכקרקע דמיין ומשמע אפילו פירות גמורים אלא בע״כ דתופס פירוש ר״י הלוי עיקר דבזה התיישבו דברי הרא״ש אלא שיש לתמוה ממ״ש רבינו בסימן קצ״ג דמשמע לשם מדבריו דס״ל דאין לחלק כלל ועוד תימה דבדברי הרמב״ם נמי משמע שמחלק בין שומרין לשאר מילי וכמ״ש הרב המגיד פ״ה דטוען וכן פירש בית יוסף כאן עיין עליהם ואם כן לפי זה לא פליגי הרמב״ם והרא״ש במידי היפך מדברי רבינו דכתב להדיא דפליגי:
ומ״ש וכן ר״ח פסק כרבי אליעזר דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי. כך כתב רשב״ם בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס״ו) וז״ל מדשלח ליה רבי נחמיה כי אתיא הך איתתא לקמך אגבה עישור נכסי אפילו מאיצטרובלי דריחייא אלמא דקיימא לן כרבי אליעזר דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי כן פירש ר׳ חננאל והכי פסק אליבא דהלכתא וכן עיקר עכ״ל רשב״ם ובעל העיטור באות ח׳ בדיני חוב בע״פ (דף ס״ב ע״ב) הביאו ויש לתמוה מפני מה תלה ר״ח פסק זה בדברי ר״א דס״ל הכי לגבי כוורת דבורים ולא תלה פסק זה במאי דקיי״ל כרבנן דר״מ בפרק הדיינין וי״ל שדעת ר״ח במה שתלה פסק הלכה זו בהא דר״א היינו משום דמהך דר״א דכוורת דבורים ודרבי אליעזר דדף של נחתומין שמעינן דאפילו בתלוש ולבסוף חיברו נמי כקרקע דמי דומיא דאיצטרובלי דריחייא אבל מהך דהדיינים לא שמעינן אלא גידולי קרקע דוקא דומיא דגפנים טעונות וכו׳ אלא דיש לתמוה טובא דהתוספות פרק הדיינים (שבועות מ״ג) ובפרק הכונס (בבא קמא נ״ט) ובפרק השואל (סוף דף ק׳) ופרק נערה שנתפתתה (כתובות נ״א) בכולם כתבו ע״ש ר״ח דקיי״ל כר״מ דכשאין צריכין לקרקע כבצורות דמיין וכ״כ הסמ״ג בעשה צ״ה (דף קפ״ב ע״א) והגהת מיימוני פ״ה מטוען והמרדכי פרק הדיינים הביאו ג״כ ואפשר לומר דהא דהמוכר את הבית אחרונה היא וחזר בו ר״ח ממה שפסק כר״מ ופסק כר״א:
(ו) {ו} ומ״ש וכתב ר״י הלוי דוקא לענין שומרים וכו׳. נראה דהוה קשיא ליה להר״י הלוי סתמא דמתניתין אהדדי דבפרק הדיינים תנן וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע ה״ה כקרקע ובסוף עוקצין גבי כוורת דבורים תנן וחכ״א אינן כקרקע וכו׳ וכן לגבי דף של נחתומין ומיישב דההיא דהדיינין דוקא לגבי שומרין כו׳ אבל לכל שאר מילי קיי״ל דלאו כקרקע הן וטעמא דמילתא דבשומר דלאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה כקרקע דמו וכו׳:
ומ״ש אבל הרמ״ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה וכו׳. נראה דא״א לפרש דה״ק דלאו דוקא לענין שבועת השומרים כמו שפירש ב״י שהרי בסוף דבריו כתב הרמ״ה ושבועת הפקדון אלא הרמ״ה לא כתב דבריו אדברי ר״י הלוי אלא אמתניתין דהדיינין קאי ומפרש לה דלאו בשבועת שומרין מיתנייא אלא בשבועה דמודה במקצת והא דקתני עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו׳ היינו בטענה דשייכא נמי במלוה דהיינו כפירה והודאה ובין במלוה ובין בפקדון אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון שבועת שומרין ש״ח שנגנבה וש״ש שנאנסה ושואל שמתה מחמת מלאכה אפילו כופר הכל חייב דקיי״ל כרבי חייא בר יוסף דפרק הגוזל קמא והשתא לפי זה הוה סלקא אדעתין דרבנן לא קאמרי דכקרקע דמי אלא לענין שבועה דשייכא במלוה דהיינו כפירה והודאה אבל לשאר כל מילי הו״א דלאו כקרקע דמי להכי כתב הרמ״ה דלאו דוקא לענין שבועה דה״ה לכל מילי דמיעטה רחמנא לקרקע כגון גזל כו׳ פי׳ דמיעטיה קרא שאין בהן תוספת חומש דכתיב וכחש בעמיתו בפקדון וכל האמור בענין מטלטלין הן וגופן ממון יצאו קרקעות וכו׳ וכן בגזל דבר שאין לו יורשין אם קרקעות הן אין חוזרין לכהנים וכדאיתא בהגוזל קמא (בבא קמא ק״ה) ובהגוזל בתרא (דף קי״ז) וכן לענין אונאה כדתנן בפרק הזהב וכן לענין שבועת הפקדון היא שבועת השומרים דלא שייכא במלוה דליכא כפירה והודאה דתנן בפרק הדיינים ש״ח אינו נשבע כו׳ בכולן אמרינן דסבירי להו לרבנן דהמחובר לקרקע כקרקע זו היא דעת הרמ״ה שכתב לפרש מתניתין דהדיינים דסבירא ליה דהיא עיקר ומדבריו נשמע דפליג אמ״ש ר״י הלוי:
(ז) {ז} ומ״ש וכתב בעל העיטור דוקא גידולי קרקע וכו׳. נראה דבע״ה נמי דעתו ליישב הני סתמי דמתניתין דלא קשיין אהדדי אלא דקא מיישב להו בגוונא אחרינא דלא כהר״י הלוי והוא דבפ׳ הדיינים בגידולי קרקע קמיירי וכדתנן עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו׳ והתם הוא דקיי״ל כחכמים דר״מ דכקרקע דמיין אבל בההיא דכוורת דבורים ודף של נחתומין וצינור שקבעו דהמוכר את הבית דתלוש ולבסוף חיברו הן בכולן קיי״ל כחכמים דר״א דלאו כקרקע דמי:
כתב בעל העיטור בסימן הנזכר וקיי״ל כל המחובר לקרקע ה״ה כקרקע ואפילו ענבים העומדים ליבצר לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבים וכל דמיחסרי מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קיי״ל דכל העומד ליגדר כגדור דמי ותמיהני למה לא הביאו רבינו:
כתב בסמ״ג ע״ש רבותינו הקדמונים שבצרפת דשואל בית ונשרף פטור ע״ש (בדף קע״ב:):
(יד) ל׳ הרמב״ם מה׳ טוען דין ד׳ ממשנה שם בשבועו׳ וכדאוקימת׳ דר׳ יוסי בר חנינא שם דף מ״ב ע״א יכתב ה״ה שפסק כר״מ שם במשנה אמאי דאמרינן בפ׳ נערה שנתפתתה (ריש דף נ״א) כל העומד לגדור כגדור דמי עכ״ל וכ״כ התוס׳ שם בשם ר״ת משום דבפ׳ הכונס (דף נ״ט ע״ב) פסקינן כר״ש אכלה פירות גמורים משלמי׳ פירות גמורי׳ וכ״כ בכ״ד ובסמ״ג ושאר פוסקי׳
(טו) וה״ה לענין קנין כדלק׳ סי׳ קצ״ג אבל לא לענין שומרים כדלקמן סי׳ ש״א ס״ה ע״ש
(טז) וביאר שם כיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע״פ שאח״כ בצרן הנפקד הרי הוא כתובעו קרקע (לחכמי׳) כן
(יז) ומה שכופר בהך העומדות להבצר לרבנן דסברי לאו כבצורות דמיין הוי ככופר בקרקע ולר״ת דאמר כבצורות דמיין הוי ככופר במקצת מטלטלין
(י) והוא שאינם צריכים לקרקע – עד״ר שם כתבתי דהרמב״ם דקדק וכ׳ כן ולא סגי ליה במ״ש העומדים ליבצר ללמדינו דדוקא באין צריך לקרקע כלל הוא דס״ל דהוה כבצורות ושאפי׳ בזה חולק ר״ח והרא״ש עליו ועמ״ש בפריש׳ בסימן קצ״ג ע״ש:
(יא) לענין כפיר׳ והודאה כו׳ – עד״ר דשם כתבתי נ״ל דמוכח דל״ד לענין הני קאמר ע״ש:
(יב) דמיירי שתבעו המעות כו׳ – ע״ש בנ״י (ד׳ שכ״ה ע״ב) שכ׳ ב׳ דעות אלו מתחל׳ כ׳ דמיירי שכבר בצר כל הענבי׳ והתובע אומר שלם לי דמיהן והנתבע מודה לו במקצת ורוצה לשלם לו ובמותר כופר ואפ״ה אם טענו שהפקיד בידו ענבים שהיו צריכים לקרקע עדיין ה״ל כתובעו קרקע וא״צ לו לישבע ש״ד וכ׳ דאע״ג דבשעת התביעה כבר בצרן והטענה הוא בדמיהן ואין כאן שבועת קרקע אלא שבועת מטלטלין מ״מ כיון דעיקר הפקדון הוי במחובר לקרקע הרי הוא כתובע קרקע והביא ראי׳ לזה מהא דאמרינן דלמאן דאמר הילך פטור הוא דאיצטריך קרא למעט קרקע להיכא דחפר בה בורות שיחין ומערות אע״ג דאינו חייב לו אלא דמי היזקו דינו כתבעו קרקע כיון שהיא נמשכת מחמת קרקע ומסיק דהרשב״א חולק על סברא זו ומוקי לה בתובעו הענבים כו׳ כדסיים מור״ם כאן וי״א כו׳ וגם הראב״ד ס״ל כהרשב״א וכמ״ש הטור ומור״ם בסמוך בס״ס דמוקי לההוא דחפר בורות דתבעו למלאות הבורות דה״ל תביעות קרקע ועמ״ש שם עוד מזה:
(יג) בכל ענין מיקרי מטלטלין – פי׳ אפי׳ היו צריכין לקרקע:
(יד) אלא מיירי שתבעו הענבים כו׳ – עד ואומר שאכלו כו׳ פירוש שמיירי שעומד לפנינו י׳ גפנים ה׳ מהן טעונות וה׳ מהן בצורות ואומר אלו י׳ גפנים שלי הן והפקדתים בידך כשהיו כולם טעונים וזה כופר בה׳ שעדיין טעונות ואומר לא היו שלך מעולם ואינך ה׳ הפקדת בידי ובצרתי ענביהם ואכלתים ואשלם לך דמי הענבי׳ וע״ז אמרו אלו ה׳ שכפר בהן הם צריכים לקרקע דפטור מש״ד דאע״ג דההודא׳ היא בדבר המטלטל מ״מ הכפירה היא בדבר הצריך לקרקע דהיא כקרקע ואין נשבעין על כפירת קרקעות ועפ״ר:
(ט) הרי זה נשבע עליהן כו׳ – ולי נראה עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ולפי שיש כאן כמה דעות וגם דינים אלו נוגעים בכמה מקומות לכן צריך אני להאריך קצת הנה הראב״ד וה׳ המ׳ והגה׳ מיימוני פ״ה מה׳ טוען הבינו מדעת הרמב״ם שם שפסק כרבי מאיר (דפ׳ שבועת הדיינים דף מ״ב ע״ב) וכן נראה שהבין הטור ולא כוונו האמת בדעת הרמב״ם גם מ״ש ה׳ המ׳ שם שי״ל שפסק כרבנן וסבירא לי׳ דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע וכ״כ הר״ן פ׳ שבועת הדיינים בדעת הרמב״ם (וכן נראה דעת הריטב״א פ׳ נערה ודעת הש״ג דף שכ״ו ע״ב) ליתא דהא משמע להדיא מדברי הרמב״ם שם דענבים העומדות ליבצר אין צריכים לקרקע וכן מבואר להדיא מדבריו פ״א מה׳ מכירה דין י״ז ואמרי׳ בש״ס התם בענבים העומדות ליבצר קמפלגי ומזה קשה ג״כ על מ״ש ה׳ המ׳ פ״א מה׳ מכירה לדעתו (ועוד דבפרק קמא דסנהדרין דף ט״ו ע״א ובפ׳ השולח דף ל״ט ע״א אמרי׳ ע״כ לא קאמר ר׳ מאיר התם אלא בענבים דכל כמה דקיימי מכחשי משמע דלא צריכים לארעא כלל ואע״פ שהר״ן פ׳ שבועת הדיינים כתב דבתר הכי מכחשי והשתא צריכי לארעא דבריו דחוקים ופשט׳ דש״ס לא משמע הכי אלא כמ״ש וכן משמע מדברי רש״י שם ע״ש גם מדברי התוס׳ פ׳ נערה שנתפתתה ריש דף נ״א והרמב״ן בס׳ המלחמות פ״ק דמציעא שהבאתי לקמן סי׳ קט״ו ס״ק י״ח מבואר דלא כהר״ן והריטב״א בזה ע״ש) אלא נ״ל דאישתמיט להו לכל הנך רבוותא דברי הרמב״ם בפי׳ המשנה פ׳ שבועות הדיינים שכת׳ שם וז״ל מחלוקת חכמים ור׳ מאיר הוא בענבים העומדים ליבצר והלכה כחכמים אבל כשימסרם לו בתורת שמירה ולענין מקח וממכר ודיני האונאה והודיה במקצת כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ושמור זה הלשון עכ״ל וכ״כ הברטנורה שם והוא ע״פ שטת רבו ה״ר יוסף הלוי שהביא הטור בסי׳ זה והבעל העיטור דף ס״ז ריש ע״א מביאו ג״כ וכן ר׳ ירוחם נ״ל סוף ח״ב מביא ג״כ דברי הר״י הלוי שכ׳ דדוקא כי יהיב ליה לשמור חשיבי כקרקע וכן מדוקדקים דברי הרמב״ם פ״א מה׳ מכיר׳ שהעתיק המחבר לק׳ ר״ס ק״ג ופ״ב מה׳ טוען שהעתיק המחבר כאן ובפרט בפ״ב מה׳ שכירות ע״ש (שכתב שם וז״ל המוסר לחברו דבר המחובר לקרקע לשמור ואפילו היו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע בדין השומרים ע״כ וכ״פ המחבר לקמן סימן ש״א ס״ה ודלא כהסמ״ע ר״ס קצ״ג שהקשה דברי הרמב״ם והמחבר אהדדי וכת׳ כמה דברים שאינם נכונים ולא ירד לסוף דעת׳ וכבר השגתי עליו שם ע״ש) וכ״כ הב״י כאן בדעת הרמב״ם דס״ל כהר״י הלוי וכ״כ בכסף משנה פ״א מהלכות מכירה רק שתחלת דבריו בכסף משנה שם לא נהירין במה שכת׳ דהרמב״ם סובר דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע ע״ש:
ונראה שמה שהביאו להר״י הלוי לחלק בכך הוא הך דאמרינן בפרק נערה שנתתפתה (ריש ד׳ נ״א) גבי הא דזיל הב לה מתמרי דחזי לבודיא ס״ס כל העומד ליגדר כגדור דמי ולא כהבית חדש ס״ו וס״ז שכת׳ דקשיא ליה כוורת דבורים ודף של נחתומים ולא נהירא כלל דהתם ל״ש עומד ליבצר כבצור דמי וכ״כ התוס׳ בדוכתי טובי והמרדכי פרק הדיינים והסמ״ג דף קפ״ב ע״א והגהת מיי׳ פ״ה מה׳ טוען דמה׳ פרק נערה פי׳ ר״ח דקי״ל כר׳ מאיר (ומ״ש הטור בשם ר״ח הוא תמוה וכמ״ש לעיל ס״ק ז׳ ע״ש) וזה דחקו להר״י הלוי ובאמת אין דברי ר״ח נראין עיקר בזה דהא בדוכתא דתנן פלוגתא דר״מ ורבנן לא איפסקא בש״ס הלכתא וגם בש״ס מפרש פלוגתייהו במאי פליגי משמע דקי״ל כחכמים וכדקי״ל בכל דוכתא יחיד ורבים הלכה כרבים ובפרט דתנן במתני׳ להדיא ר״מ אומר כו׳ וחכמים מודים לו כו׳ כיצד וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וגם מ״ש התוס׳ וסייעתם בשם ר״ח דמהך דפ׳ הכונס (דף נ״ט ע״ב) דפסק רב כר׳ שמעון דאכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים משמע דהיינו כר״מ אינו ראיה דהתם עכשיו כבר נתלשו ועוד דלענין שומא אגב ארעא שאני וכמ״ש לקמן בשם הרז״ה והרשב״א ואדרבא משם יש לדקדק דאין הלכה כר׳ מאיר דקאמר התם דן רב כר״מ ופסק הלכתא כר״ש בשלמא דן רב כר״מ פירש״י מעשה עבד אבל פסק הלכתא משמע שלמד לתלמידים שהלכה כר״ש וכן פירש״י התם וא״כ ה״ל ללמוד לתלמידים שהלכה כר״מ בהך דשבועות בכל המחובר לקרקע דעומד ליבצר כבצור דמי אלא ודאי משמע דדוקא הלכתא כר״ש בהך דהכונס אבל בהך דשבועות הא תנן ואין חכמים מודים לו לכך נראה עיקר בזה כהר״י הלוי והרמב״ם והברטנורה דקי״ל כחכמים וכ״כ הר״ן פרק הדיינים דקי״ל כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וכן נראה להדיא מדברי הרי״ף והרא״ש (ובעל התוס׳ י״ט פ׳ יש נוחלין ובספר מע״מ פ׳ הדיינים כ׳ דהרא״ש פוסק כר״מ ותמה על הטור ואין דבריו נכונים בעיני גם מה שתמה הב״ח על הטור דלמא ס״ל להרא״ש כהר״י הלוי לחלק בין שומרים לק״מ לפע״ד וצדקו דברי הטור בזה דפשט דברי הרא״ש פרק הדיינים משמע דמחויב שבועה במודה מקצת בלא שומרים איירי ומה שהקשה ע״ז ממ״ש הרא״ש בשאר מקומות יש לישב ואין להאריך ודוק) פרק שבועות וכ״כ הראב״ד בהשגות שדעת הרי״ף כחכמים וכן דעת הראב״ד עצמו וכ״כ רב האי גאון בס׳ משפטי שבועו׳ ד׳ ו׳ ע״ב פירות אפילו שהגיעו להקצר ולהבצר הרי הן כקרקע ואין חייבים עליהן ש״ד דתנן כו׳ וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וכ״כ ראב״ן פ׳ הדיינים דף קי״ו ע״ד וז״ל וכל המחובר לקרקע הרי הן כקרקע ואין נשבעין עליהן וכן נראה דעת בעל העיטור דף ס״ז סוף ע״ב. אך מה שמחלקין הר״י הלוי והרמב״ם בין שומרים לשאר דברים אינו נראה חדא דלא מסתבר לחלק בכך ועוד דא״כ ה״ל למתני׳ לפרושי ועוד דא״כ ל״ל למתני׳ למוד׳ מקצת וכך הקשה בתוס׳ י״ט פ׳ הדיינים דל״ל מודה מקצת וע״ש ואי אפשר ליישב אם לא בדוחק וגם פשטא דמתני׳ משמע דלאו מטעם שומרים אתינן עלה רק מכח מודה מקצת וכן מדברי הרי״ף והרא״ש ושאר פוסקים משמע דלחכמים בכל ענין הרי הם כקרקע לענין שבועה. ועוד דבש״ס (פ״ק דסנהדרין ד׳ ט״ו ע״א) ובפ׳ השולח (ד׳ ל״ט ע״א) גבי הקדיש שער עבדו אמרי׳ לימא הני תנאי כהני תנאי כו׳ ואם איתא הל״ל דגבי הקדש בשער העומד ליגזז אפי׳ רבנן מודו כיון דלאו לשמור הוא הגם שאפשר לדחוק וליישב מ״מ פשטא דש״ס לא משמע הכי אלא משמע דלחכמים בכל מילי המחובר לקרקע כקרקע דמי וכן נראה מדברי רב האי גאון בס׳ משפטי שבועות שם דבכל ענין אין נשבעין על פירות המחוברים לקרקע ע״ש: אלא נראה דהך דפ׳ נערה ה״ק ס״ס כל העומד ליגדור כגדור דמי וכיון דחזי לבודיא וראויי׳ לגדור מיד הרי הם כגדורים דהא אי בעי הוה גדר להו והיאך נימא דסמיך בעל חוב ואשה לגבות מנייהו דהא ברשות יתמי נינהו ואלו בעי גדרי להו ומשני דצריכי לדיקלא קאמינא ולא גדרי להו וסמכי דעתייהו דב״ח ואשה עלייהו והלכך דוקא גבי ב״ח ומזוני וכה״ג דאין גובים ממטלטלי משום דלא סמכי דעתייהו עלייהו וכדאי׳ בפ׳ מציאת האשה ושאר דוכתי טובא והנך נמי מעיקרא לא סמכי דעתייהו אפירות שיהיו ביד יתמי לגדור בשעה שיבואו לגבות אבל בעלמא בכל דוכתי כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כנ״ל. וכן מחלקין התוס׳ פ׳ השואל סוף ד׳ ק׳ ופרק שבועת הדיינים ריש ד׳ מ״ג דגבי ב״ח אפי׳ רבנן מודי וכן כתב בהגהת אשר״י פרק השואל וז״ל אין נשבעין על העבדים ולא על הקרקעות ואפי׳ ענבים העומדות ליבצר אין נשבעין דלאו כבצורות דמיין ולענין בע״ח לכ״ע כבצורות דמיין אי לא צריכים לדיקלא מהרי״ח ע״כ וכ״נ דעת הראב״ד בהשגות שכתב בפ״ה מה׳ טוען וז״ל א״א המחבר פוסק כר״מ (כבר כתבתי לעיל שגם הרמב״ם פוסק כחכמים) והרב פסק כחכמים ואולי מפני מה שאמרו בכתובות ס״ס כל העומד לגדור כגדור דמי והרב ז״ל הלא ראה כל זה (ר״ל שהרי הרי״ף מביא את זה בכתובות פ׳ נערה ע״ש) ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי עבדים של יתומים נדונים כמטלטלים ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ״ל אלא שלא ביארו התוס׳ והגהת אשר״י והראב״ד טעם החילוק שיש בין שבועה לבעל חוב ולפע״ד טעם נכון וכמ״ש דבעל חוב שאני דלא סמכי דעתיה כלל כיון דברשות יתמי נינהו ועומדים לגדור וכל אימת דבעי גדרי להו כגדור דמי דמימר קאמר אי תבענא להו לדינא גדרי להו ואפשר גם התו׳ והגהת אשר״י והראב״ד כיוונו לזה ומה שכתב הראב״ד אין למידין שבועה לשאר דברים לאו דוקא שבועה קאמר אלא הוא הדין אונאה וקנין וגזל וכל דכוותיה השייכים לדין תורה ושאר דברים דקאמר היינו בעל חוב ומזוני ואשה. וכהאי גוונא דפ׳ נערה דלא סמכא דעתיהו והיינו דקאמר שהרי עבדים של יתומים נידונים כמטלטלים כו׳ והיינו נמי לענין בעל חוב בפרק קמא דבבא קמא (בבא קמא י״ב) והתם נמי נראה דטעמא משום דלא סמך דעתיה עליה כיון דיכול לברוח העבד. [ולפי״ז אי״צ למה שכתבו התוס׳ והרא״ש בבבא קמא דשיעבודא דרבנן וקנין אגב נמי דרבנן אלא כמו שכתבתי. וקנין אגב נמי יש לומר דלא סמיך דעתיה. וגם מה שכתבו התוס׳ והרא״ש דקרא דערים בצורות אסמכתא בעלמא הוא דוחק הוא ויותר נראה כמו שכתבתי ועיין מה שכתבתי לעיל סי׳ ל״ט ס״ק ב׳]. ושוב מצאתי ראייה לדברי ברשב״ם פרק יש נוחלין דף קכ״ח ע״א דטעמא דלא גבי בעל חוב משעבדי דיתמי משום דלא סמך דעתיה. וגם בנימוקי יוסף פרק הגוזל קמא הביא דברי הרא״ה שכתב להדיא כדברי ושכן כתב רשב״ם בבבא בתרא. ומה שכתב הרא״ש פרק הגוזל קמא בשם רשב״ם לפי ענ״ד אין נראה כן דעת רשב״ם ועיין מ״ש לק״מ סי׳ שס״ג סעיף א׳ תדע דהא עבדים לענין אונאה וקנין וגזל דין קרקע יש להם א״כ כיון דהראב״ד כתב שהרי עבדים כו׳ אלמא דמ״ש מעיקרא שאין למדין שבועה לאו דוקא שבועה קאמר אלא שבועה וכל דכותיה בדיני תורה דלא שייך בהו טעמא דלא סמכה דעתיה. וכן מוכח דעת בעל המאור פ״ק דמציעא שפסק דב״ח אינו גובה פירי כלל אפי׳ המחוברים דצריכי לארעא ומביאו ה׳ המגיד פכ״ה מהלכות מלוה וכ׳ שלדבריו הסכים הרשב״א ונראה שהם מפרשים הך דפר׳ נערה (הכונס) לענין שומא אגב קרקע או בתלושי׳ וא״כ להרז״ה והרשב״א אי אפשר לתרץ דס״ל כר״ח וגם לא כהר״י הלוי דהא בצריכי לארעא אפי׳ ר׳ מאיר מודה דמחובר לקרקע הרי הוא כקרקע בכל דוכתי וא״כ אמאי אינו גובה בעל חוב מהן אלא ודאי בעל חוב שאני דלא סמיך דעתיה כיון דביד הלוקח לתלשן וא״כ הוא הדין להפוסקים בלא צריכי לארעא יש לחלק בכה״ג: וכן מסיק הטור בסי׳ זה וז״ל וכתב הר״י הלוי דוקא לענין שומרים כו׳ אבל הרמ״ה כ׳ דלאו דוקא לענין שבועה אלא ה״ה לענין כל מילי דמעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון עכ״ל ומשמע שדעת הטור כהרמ״ה וכן לקמן ס״ס קצ״ב כתב הטור דנראה דכמחובר דמי לענין קניה ואונאה דהא לענין שבועה חשבי להו רבנן כמחובר אף על פי שעומדים ליבצר הגם שיש עוד לפלפל בזה בכמה מקומות בדברי האחרונים אין להאריך כי נ״ל סוף דבר כיון שהוכחתי שהעיקר דפירות המחוברים לקרקע אפי׳ לא צריכי לארעא כלל הרי הן כקרקע לענין שבועה ואונאה וקנין וגזל דכותיה והוכחתי שכן דעת רבי׳ האי גאון והרי״ף והרא״ש וראב״ן ובעל העיטור והתו׳ והגהת אשרי ממהרי״ח פ׳ השואל והראב״ד והרז״ה והרשב״א והרמ״ה והטור הכי נקטינן ודלא כהרמב״ם והמחבר: שוב ראיתי בספר לח״מ פ״ב מהל׳ שכירות פלפל ג״כ בזה בדעת הרמב״ם והראב״ד והרב המגיד והטור והקשה ג״כ על הר״י הלוי והרמב״ם מפ״ק דסנהדרין ופ׳ השולח וכמ״ש ויישב שם הדברים לדעתם ומשמע שם מדבריו עצמו שהם דחוקים. אך מה שדחק עצמו שם לדעת הראב״ד נלפע״ד שלחנם דחק דלדעת הראב״ד לק״מ דלענין שבועה וה״ה לענין הקדש לרבנן מחובר לקרקע הוי כקרקע ולא ממעט אלא ב״ח ושאר דברים כגון מזוני וכתובת אשה וכה״ג מטעמא דפרישי׳ וא״כ קאמר שפיר התם לימא הני תנאי כהני תנאי כנ״ל ברור ודוק.
כתב הב״ח וז״ל כתב בעל העיטור בדיני חוב דף ס״ז ע״ב קי״ל כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפי׳ ענבים העומדות לבצור לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבים וכל דמחוסר מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קי״ל דכל העומד לגדור כגדור דמי ותמיהני למה לא הביאו רבינו עכ״ל ואף שאין זה תימה כלל כי אינו מחוייב הטור להביא כל דברי הפוסקים מ״מ הכא בלא״ה לק״מ ותמהני על הב״ח שר״ל שדברי בעל העיטור הלכה הם (שנראה לי שהבעל העיטור כתב לתרץ כן הך דפ׳ נערה בתמרי דחזי לבודיא להך דפרק הדיינים בענבים העומדים ליבצר) והא ודאי כל הפוסקים חולקים עליו שהרי התו׳ בכמה דוכתי הקשו מהך דפ׳ נערה בתמרי דחזי לבודיא אהך דענבים העומדת ליבצר ותירצו דב״ח שאני ובשם ר״ח כתבו דקי״ל כר״מ וכ״כ הסמ״ג דף קפ״ב ע״א והגמ״יי פ״ה מטוען והמרדכי פ׳ הדיינים (ומביא הב״ח עצמו דבריהם לעיל סעיף ה׳) הרי להדיא דאין חילוק בין תמרי לענבים וכן מוכח להדיא מדברי הראב״ד וה׳ המגיד דלעיל וכן מוכח להדיא מדברי הר״ן פ׳ הדיינים וכן מבואר עוד להדיא מדברי הרמב״ן בס׳ המלחמות פ״ק דמציעא דף ס״ג ע״א וכן משמע בהרא״ש פ״ק דמציעא וכן מבואר עוד מדברי הרב המגיד פכ״א מה׳ מלוה שהביא הב״י בקצרה לקמן סי׳ קט״ו ס״ט. וגם לא מסתברא כלל לחלק בין ענבים לתמרים כיון דטעמא הוא כל העומד לגדור כגדור דמי ועוד מדקאמר בפשיטות ס״ס כל העומד לגדור כגדור דמי משמע בכל מילי דינא הכי וגם תמיה לי על הבעל העיטור גופיה שהרי כתב במאמר אחריות סוף ד׳ ו׳ וז׳ קא מגבי שמואל אפי׳ בשבח המגיע לכתפי׳ והן פירות שהגיעו לבצור ולהנטל על הכתף ומסתברא דצריכי לארעא מדאמרי׳ בפרק נערה שנתפתתה זילו הבו לה מתמרי דבודיא כו׳ עד דצריכי לדיקלא קאמינא ש״מ דאי לא צריכי לדיקלא ב״ח לא גבי מינייהו וכן פירש״י שבח המגיע לכתפי׳ ענבים העומדות ליבצר עכ״ל וגם הה״מ פכ״א מהל׳ מלוה כתב שהרב בעל העיטור דעתו כדעת רש״י ובע״כ שכוון לדברי בע״ה אלו הרי שאין חילוק בין ענבים לתמרי וסותר דברי עצמו ואין ספק דאישתמיטתי׳ להב״ח דברי בע״ה אלו וכל הפוסקים הנ״ל שהבאתי ולא דק כלל במה שהביא דברי בע״ה הנ״ל לפסק הלכה.
(י) ויש חולקין כו׳ – ע״ל סעיף ו׳ שכתבתי דהעיקר כהיש חולקין.
(יא) אלא מיירי שתבעו הענבים ומודה מקצתן ואומר שבצרן ואכלן – ועל מקצת שעומדין הם חלוקים שהתובע אומר גם אלו שלי הם והנתבע כופר הלכך להרמב״ם והמחבר דהוי כמטלטלין חייב ש״ד וכבר כתבתי דקי״ל דהם כקרקע ופטור כיון דהכפירה היא בקרקעות ודוק בל׳ הר״ן והביאו ב״י ג״כ בסעיף ה׳ וצ״ל דס״ל להר״ן דהגפנים הם קרקעות לכ״ע הלכך כשטענו י׳ גפנים ע״כ הגפנים הם כקרקעות והענבים שעליהם חשובים לר״מ כמטלטלים והגפנים עכ״פ קרקעות הן לכך הוצרך הר״ן להאריך וכתב דה״ל כתובעו מטלטלים וקרקעות וכופר במטלטלים וקרקעות וע״ש ודוק וכן משמע בש״ס פרק הדיינים (דף מ״ג ע״א) גבי הא דקאמר התם לפלגו בסריקות משמע דגפנים לכ״ע הוי כקרקע ולא פליגי אלא בענבים שעליהם וע״ש.
(ז) נשבע – והש״ך כת׳ דנ״ל עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ע״ש שמאריך בזה לדינא:
(ח) ענין – פי׳ הסמ״ע אפי׳ היו צריכין לקרקע וכת׳ הש״ך דהעיקר כיש חולקין:
(יג) והוא שאינם צריכים לקרקע כ׳ הסמ״ע דכתב בדרישה דר״מ ס״ל אפילו צריכה קצת לקרקע ה״ל כמו שאינם צריכים לקרקע ומשמעות הגמרא דסנהדרין ובגיטין דמיירי דאי עומדים עוד בקרקע מכחשי אבל אי משבחי כשעומדים עוד בקרקע לא הוי כקצור לכ״ע לא משמע כן ודוחק לומר כמ״ש הר״ן הואיל ולבסוף כשיהיה נגמרים מכחשי אף עכשיו דלא מכחשי מ״מ ה״ל כקצור דמה בכך סוף כל סוף עכשיו משבחי ולכן ברור דר״מ מיירי דא״צ לקרקע כלל ועיין תומים:
(יד) לענין כפירה והודאה עיין תומים דבררתי הך כפירה והודאה פי׳ דתבעו הלויתי לך עשרה גפנים והלה אומר רק חמשה או מכרתי לך יוד והלה אומר ה׳ וזהו ענין כפירה והודאה אבל תבעו עשרה גפנים מסרתי לך לשמור והלה אומר רק חמש בזו ס״ל לרמב״ם שהוא דברי מחבר דה״ל כמחובר ואין נשבעין ע״ש באריכות ועיין שם דהעליתי דהרא״ש חולק וס״ל איפכא לענין שבועה וכפל הואיל ולא דמי לכסף וכלים ה״ל כקרקע דאין נשבעין עליהם כלל ומצי המוחזק לומר קים ליה כהרא״ש וראב״ד:
(טו) שתבעו המעות שאמר לו יו״ד ענבים מסרתי לך ובצרת ושלם כולם והוא אמר שלא נמסר לו ולא בצר רק חמשה ומ״מ הואיל ומסתעף מקרקע אף שעכשיו כל התביעה בב״ד הוא ממון גמור מ״מ מתחלה בעת נתינה היה קרקע והוא הדין הנזכר לקמן במחבר סעיף וי״ו בתבע לשלם דמי פחת קרקע דהוי כקרקע:
(טז) וי״ח וכו׳ פירוש דס״ל דכיון דעכשיו הוא תביעת ממון ה״ל מטלטלין רק דמיירי דיש לפנינו יו״ד גפנים חמשה בצורות וחמשה עדיין טעונות ותבעו להחזיר לו הטעונות ולשלם הבצורות והוא הודה דחייב לשלם הבצורות אבל הטעונות אמר שהן שלו ולא של התובע א״כ ה״ל הודה במטלטלין וכפר בקרקע ופטור וכן הוא דעת החולק לקמן סעיף וי״ו דבעינן דיתבעו למלאות החפירות דס״ל ממון המסתעף מקרקע דין מטלטלין יש לו ועיין מש״ל בתומים:
(יז) ואומר שבצרן והוא דהסכסוך על ענבים אבל על גפנים גופם לכ״ע הוי כקרקע ולא נחלקו בו ר״מ וחכמים כלל ש״ך ופשוט:
(ג) לענין כפירה והודאה הוא דעת הרמב״ם דמחלק בין שומרי׳ לשארי דברים וכבר כתבו הב״י והתוי״ט והש״ך דבשיטת ר״י הלוי רבו אמרו דסבירא ליה בכל דוכתא קיימא לן המחובר לקרקע ועומדים לקצור כקצור דמי רק כי נחלקו חכמים ור״מ אי כקצור דמי או לא בשומרים נחלקו ובזו סבירא להו לחכמים דחושבו כקרקע ונתן הר״י הלוי הטעם הואיל מחוברים בקרקע ולשמיר׳ יהבו ואדעתא דהכי מסרינהו ולא למתלשנהו מסרינהו הוה ליה כקרקע עכ״ל והנה התיו״ט והש״ך חשבו דלא אמרו הרמב״ם רק לענין שבועת שומרים שטוען שמסר לו גפנים העומדים להבצר ופשע בו אם חייב שבועה וכדומה בזה אמרינן לרבנן דהוי כקרקע אבל אם טענו יו״ד גפנים מסרתי לך והלה אמר חמש בזה אף לחכמים הוה ליה כמטלטלין ובעבור זה נתקשו בדברי הרמב״ם דא״כ מחלוקת ר״מ וחכמים יו״ד גפנים מסרתי לך והלה אומר חמש אי הוה כקרקע או לא איך מתוקמא (ואי איירי דאף ביוד שמודה טען שפשע א״כ מה צריך כפירה והודאה בזה הא לא קי״ל כרמב״ח דד׳ שומרים צריכין כפירה והודאה במקצת והניחו בצ״ע). אבל לבבי לא ידמה כן כיון דכל טעמו של הר״י הלוי ז״ל דלאו למתלשינהו מסרינהו וכמו שניתן לו כן עליו החזרה אם כן ה״ה באומר לשומר יוד גפנים מסרתי לך לשמור ולא תקצרה כלל רק בזמנו תחזירם לי והוא אמר שלא קיבל ממנו לשמור באופן הלזה רק חמשה והם כאן ואין כאן שבוע׳ שומרים כלל רק שבוע׳ מ״מ מ״מ הוה ליה לחכמים כקרקע דהא לאו למתלשנהו מסרנהו רק כמו שנמסר כן יחזירם לו אם כן לחכמים הוה ליה כקרקע אך אם אין בתורת שומר רק בתורת כפירה והודאה שזה אמר עשרה גפנים מחוברים לקרקע הלויתי לך או מכרתי לך באופן שהנך יוד הם לחלוטין להלוה והלה כופר בה׳ ומודה בה׳ ואם כן מה דמסר לו למתלשנהו מסרנהו דהא אינם בעין בחזרה ולאו לשמירה בעלמא מסרן בזה סבירא ליה לרמב״ם לכ״ע הוי כמטלטלין דהעומד לקצור כקצור דמי וזה שכתב הרמב״ם לענין כפירה והודאה ר״ל דבר הנלמד מענינו היינו בהל׳ טוען ונטען ומיירי בכפירה והודאה שאינו מסתעף מתורת שמירה ולזה נתכוון בלשון כפירה והודאה ואם כי הלשון כפירה והודאה קצת סתום מ״מ ברור דכך כוונתו למה שאינו מסתעף משומרים דכ״כ בפי׳ המשנה כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה העיקר המכוון אצלנו שהם כמטלטלין וכו׳ ע״ש הרי דכ׳ להדיא שצריך שיהי׳ עיקר התביעה שלא מסרם לו בתורת שמירה וכו׳ וזה ברור ואין לנו לדרוש המלות רק הענין המכוון דכוונתו במ״מ שאינו מתורת שומר הוה ליה כמטלטלין אבל מסרו לו יוד לשמור והלה כופר בחמש ה״ל כקרקע דמעולם לא באו לידו למתלש וזהו נכון וא״כ המשנה מפורשת באר היטיב לרמב״ם דלא מיירי משבוע׳ שומרים רק משבועת מ״מ רק מ״מ התביעה שנתן לו יוד לשמור והלה אומר שלא קיבל רק ה׳ לשמור וא״ש והא לא קשיא למה לי׳ למשנה להודיע הדין במ״מ ולא בכופר הכל ולענין שבועת שומרים שזה אומר שפשע דלר״מ חייב ש״ש ולרבנן פטור דהא רבותא קמשמע לן אפילו במודה במקצת דה״א כמו שחשבו באמת התי״ט והש״ך דהוי כמ״מ דעלמא וקמשמע לן דלא דעל כל פנים לאו למתלשנהו מסרנהו והוה ליה כקרקע לחכמים וזהו פשוט ונכון ואם כי הלשון כפיר׳ והודאה דחוק קצת מכל מקום האמת עד לעצמו. והנה מלבד שכתבו כי חילק זה הכריח לרמב״ם מהא דהלכתא כחכמים ובעלמא אמרינן הא קיימא לן כל העומד לגדור כגדור דמי וכן לענין עישור נכסים כמה שכתבו המחברים תירוצים הרבה אף גם לפמש״ל סימן מ״ו דמפרש הרמב״ם כפיר״ח דקושי׳ הגמ׳ ב״מ בפרק הזהב מהא דלשמור את הזרעים וכו׳ אין הפי׳ זרעים של עומר והקושי׳ מן הקדישות רק הקושי׳ מזרעים דהוי ליה כקרקע וקשה מה דוחקיה דגמרא לומר בשקנו מידו הוי ליה לאוקמי כשעומדת לקצור וקי״ל בכמה דוכתי כל העומד לגדור כגדור ולא הוי קרקע ולכך הכריח רמב״ם דינו דלענין שומרים קי״ל כחכמים דהוי כקרקע והגמרא ביקש ליישב הברייתא אליבא דהלכתא וא״ש. אמנם הלח״מ וכן הש״ך הקשו מהא דפרק השולח ופ״ק דסנהדרין דף ט״ו דפליגי ת״ק ורשב״ג בשער של עבד העומדים לגזוז אי מועלין בהם או לא וקאמר הגמרא נימא בפלוגתא דר״מ וחכמים גבי ענבים העומדים לבצור קמיפלגי ומשני אפילו תימא ר״מ עד כאן לא קאמר ר״מ התם דענבים כ״כ דשביק ליה מכחשי אבל בשער כ״כ דשביק ליה אשבוח משביחי עכ״ל ולפי הרמב״ם מה ענין זה למחלוקת חכמים דהא חכמים מודים דכתלוש דמי רק שומרים שאני. ונראה דיש להבין במה דבעי בגמרא שער העומד לגוז בכמה אי מקרקעי הוא או מטלטלי ופשיט דפליגי אי מועלין בשערו או לא ש״מ ופירש״י דאפשטא איבעיא דתלי במחלוקת למ״ד דאין מועלין בעי עשרה ולמ״ד דמועלין סגי בג׳ וקשה איך פשיט ליה ממחלוקת תנאי דלא קאי להלכתא דהא תרתי אליבא דר״מ פליגי אבל לחכמים לכ״ע הוי כמחובר והלכה כחכמים דרבים נינהו והוי ליה למיפשט ממילתא דחכמים אלא ודאי הא דסבירא ליה ר״מ בשומרים דהוי כתלוש אף דלא למתלשנהו מסרינהו ש״מ דס״ל לר״מ דמה בכך מ״מ סופו לתלוש הוי כתלוש ורבנן סבירא להו כיון דעכשיו כל זמן שהם ביד שומר לא יתלוש אותם אף דאח״כ יתלוש בעת החזרה מ״מ עכשיו לאו כתלושים דמי וסבירא ליה לגמרא דכן הדבר בשער עבד דודאי ברגע זו לאו למתלוש קיימי דכל זמן שהם גדלי׳ משביחים אבל מ״מ סופם להיות נתלשים ונגזים דכי לעולם יגדלו פרע ואם כן תליא במחלוקת ר״מ ורבנן דלרבנן דבעינן שיהיה רגע זו מוכן לתלוש אם כן שער הא עומדים להתגדל עוד דמשביח והולך אם כן לאו כתלוש דמי אבל לר״מ דסבירא ליה דעכשיו לאו למתלש מ״מ סופו להתלש אם כן אף שער עבד כן דעכ״פ סופו להתלש או די״ל דר״מ סבירא ליה כיון דעומד וראוי לתלוש אף דאין דעתו לתלוש דמסרו לשומר לאו למתלשנהו מ״מ הרי הם כתלוש ואם כן ה״ה בשער עבד אף שאין דעת גזבר למתלשן דכל כמה דהם גדולים משובחים מ״מ הואיל וראוי למתלש הוי כתלוש אבל לחכמים דס״ל בשומרים הואיל ולאו אדעתא למתלשינהו כמחובר דמי אף זהו אין דעתו של גזבר למתלש כמ״ש ולכך מוקי ליה כתנאי ומשני הגמרא דוקא שם סבירא ליה לר״מ משום דכיון דמכחיש אם כן אף שאין דעתו למתלוש בטלה דעתו אצל כל אדם אבל כאן הא ראוי לגדלן ואם כן לא שייך בטלה דעתו בכל אדם ומודה ר״מ דהוי כמחובר. ופשיטא דגם אליבא דחכמים יש ספק אי דמי הך דשערות לשומר או לא ולכך קאמרי אפילו תימא ר״מ דגם לחכמים י״ל פליגי בסברא אי דמי או לא ולכך לא פשיט הגמרא מחכמים דעדיין הדבר בספק אי הך דשערות דמי לשומרים או לא. ועוד נראה דיש להבין בהא דבשמעתיה דהמחליף ב״מ דף ק׳ בזה אמר עבד גדול ושדה גדולה לקחתי וזה אומר קטן דתנן ישבע ופריך הגמרא הא אין נשבעין על עבדים וקרקעות ומוקי ליה שמואל ור׳ אושיה בטוענו עבד בכסותו ושדה בעומרים ופריך הגמרא עדיין בכסות מה שטוענו וכו׳ ומשני בדיילפי וקשה למה מוקי בכסות דקשי׳ כסות מאן דכר שמיה ואין זה דומיא לשדה בעומרים וגם הוכרח לדחוק בדיילפי ולא משני בפשו׳ עבד גדול בשערותיו העומדים לגוז וזה מודה בעבד קטן עם שערותיו העומדים לגוז והם מטלטלין וזוקקין אף העבד לשבועה והיינו ממין טענה כמו עומרי שדה גדולה וקטנה ועיין מ״ש שם התוס׳ ד״ה כסות וכו׳. וארווח לן קושית הגמרא גם כן דלא ק׳ זוקקין אתי לאשמעינן דקמ״ל לאפוקי מאן דאמר דהוי כמחובר וזה יותר תירוץ מרווח מה דמשני דה״א כסות יבטל גבי עבד ויחשב כקרקע. דזהו בתכלית הדוחק וצ״ל דכל ענינו של עבד הוא לרבנן דלר״מ בלא״ה לק״מ בעבד דסבירא ליה נשבעין ומהדרין לפ׳ המשנה אליבא דרבנן ורבנן סבירא להו דהוי כמחובר אך זהו אם אמרינן בכל מילי סבירא ליה לרבנן כמחובר אבל לפי׳ הרמב״ם דזולת שומרים מודים דכתלוש דמי הקושיא במקומו אך באמת לא קשה דסבירא ליה להגמרא הלכתא אף לר״מ ומכ״ש לרבנן דאין מועלין בשערו הואיל כל מה דקיימו משובחין לאו כתלוש נינהו ולכך לא מוקמינן למשנה כך שלא אליבא דהלכתא ובעומרי שדה י״ל דכך הפי׳ באמת עומרי שדה מחוברים לשדה רק היותם עומדים לקצור היינו עומרי שדה ואם כן אתי שפיר דבס״ד דלא אסיק לחלק בין שערות לגפנים אם כן קשיא מילתא דשמואל למה אמר כסות עבד ולא עבד בשטרות וכחכמים ועכצ״ל דגם בכל דבר אף זולת שומרים סבירא להו לרבנן כמחובר ושמואל מוקי למשנה כרבנן ושפיר קאמר הגמרא כתנאי אבל לפי דתי׳ הגמרא דשערות שאני דכל כמה דגדלי הם משובחים אם כן שפיר י״ל כסברת הרמב״ם לחלק בין שומרים לזולתו ולא קשה דליתני עבד בשערו דלשערו כ״ע דהוי כמקרקע. ובהכי ניחא דכ׳ הרמב״ם בהלכ׳ מעילה פ״ה דאין מועלים בשערו אפילו עומדים לגוז דיותר שהם גדילי׳ הם משובחי׳ ונתקש׳ הלח״מ הא קי״ל כרבנן דכל עומד לקצור מ״מ כמחובר דמי דלמסקנא אמרי׳ זה בשומרים אבל לא בעלמא והוצרך לטעם זה דשערות שאני ופשוט. והנה לאחר שבררנו דברי הרמב״ם חובה עלינו לעיין במילתא בדברי הרא״ש דהטור כתב בשמו דסבירא לי׳ כחכמים דכל מחובר לקרקע כקרקע והרא״ש כתב בפרק י״נ בהנותן נכסיו לבנו מהיום לאחר מיתה דאם הניח פירות תלושין ליורשי אב מחוברין לבן פירות מחוברים ועומדים לקצור כתב הרא״ש דדינם כתלושין וראיה מפרק הכונס דהלכתא כר״ש דאכלה פירות גמורים המחוברים משלם פירות גמורים כאלו נתלשו וכו׳ עכ״ל והרי מבואר דסבירא ליה דלא כחכמים ולא זו שסותרים דברי הטור לדברי אביו הרא״ש אף גם שסותר דברי עצמו דפסק בסימן רנ״ד הך דינא דהרא״ש דהנותן נכסיו לבנו וכו׳ והניח פירות המחוברים דהם ליורשי אב:
והגה הרב בפרישה הרגיש בזה וכתב דלענין ב״ח שאני וכ״כ התוס׳ בכמה דוכתי וכ״נ לזה נתכוון הש״ך אבל דבריהם אמת דב״ח כתבו התוס׳ בכמה דוכתי דשאני הואיל ובידו לקוצרן לא סמכה דעתא וכמ״ש הש״ך אבל מ״מ אין זה טעם גבי מי שנתן נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה דמה סמיכת דעת יש פה מה שחל עליו מתנה חל ומה שלא חל לא חל מה סמיכת דעת שייך כאן ומטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב״ח משום דלא סמכה דעתא ואלו נתן כל אשר לו במתנה מי לא חל אמטלטלין ואפילו נניח זה מ״מ בודאי גבי בהמה שאכלה בשדה חבירו לא שייך סמיכת דעת ותלוי הכל בגופא דדינא אי המה בכלל תלושין או מחוברים ולכך ר׳ שמעון באמת יליף ליה מקרא ואם כן אלו טעמא דרא״ש שם בהניח פירות מחוברים וכו׳ משום סמיכת דעת איך מביא ראיה מהך דר״ש דאכלה פירות גמורים דאין הטעם כלל משום סמיכת דעת רק דינא גמור וכן התוס׳ בסנהדרין ובשבועות אשר עלה ברוחם לחלק ולומר דב״ח שאני מטעם הנ״ל דלא סמכה דעתא כתבו דר״ח הוכיח דלית הלכה כלל כחכמים מהך דפרק הכונס דקי״ל אכלה פירות גמורים כר״ש ומזה מבואר דמשם מוכח דל״ל רק גבי ב״ח כי אם בכל דוכתי אמת כי בתוס׳ פרק הכונס דף נ״ט ע״ב ד״ה פסק כתבו דהלכה כר״ש ומכאן מוכח כל העומד לגדור ולקצור כקצור אע״ג דלענין שבועה פלוגתא היא במס׳ שבועו׳ עכ״ל ומזה משמע דסבירא ליה דלענין שבועה יש לומר יותר דהוי קרקע משנאמר לענין הנ״ל אך לא ידעתי טעם אם לא שכוונו לדברי הר״י הלוי דסבירא ליה לענין שבועה היינו בשבועות המסתעף משומרים בזו י״ל יותר כקרקע דלאו למתלשנהו מסרנהו. וזה קשה לומר בתוס׳ כי לא מצינו בתוס׳ סברא זו בשום דוכתא ויותר יש לפרש בדוחק אע״ג דלענין שבועה פליגי והיה משמע דהלכה כחכמים כסוגיא דעלמא יחיד ורבים הלכה כרבים בזו הלכה כר״מ כדמוכח כאן דהלכה כר״ש והיינו הך דר״מ יהיה איך שיהיה עכ״פ דברי הרא״ש צריכין לימוד וכן דברי הטור ול״ל דמיירי הרא״ש כאן דצריכין לקרקע קצת ובפרק י״נ ודכוותיה מיירי בא״צ כלל וכמ״ש הר״ן בפרק שבועת הדיינים דאם כן איך כתב הטור דהרא״ש חולק ארמב״ם דהא רמב״ם מיירי בא״צ כלל ומה שיש ליישב נראה כי קשיא ליה להרא״ש מה דפריך בכתובות והא קיי״ל כל העומד לגדור כגדור דמי כאלו הוא ברור וכאן הא חכמים סבירא להו דהוי כמחובר וגם קשיא ליה מש״ל בדברי הרמב״ם דמוקי ליה ב״מ בשמעתא דהמחליף דטען שדה בעומרים דזהו דוחק דעומרי שדה מאן דכר שמיה וגם מ״ש דה״א דעומרי שדה חשיב כשדה זהו יותר דוחק דהיאך ס״ד לומר תבואה שנקצרת יהיה בכלל קרקע ולא משני בפשוט דתבעו שדה ותבואה המחובר עליה ועומדת לקצור וה״ל כתבנו קרקעות וכלים וטובא קא משמע לן דכל העומד לקצור כקצור דמי אלא סבירא ליה ודאי מה דבעינן קרקע גמור כמו לענין הנותן נכסיו לבנו דתלי במטלטלין וקרקע או גבי בהמה דהכונס וכדומה אמרי׳ דהוי כמטלטלין דכל העומד לקצור כקצור דמי אבל לענין שבועה ותשלומי כפל אטו קרקע אי מעטי מתורה רק דרשינן בכלל ופרט מה כסף וכלים מיטלטל אף כל המיטלטל וא״כ דאמעט שצריך להיות דוקא מיטלטל דומיא דכסף וכלים אם כן סבירא ליה לרבנן המחובר לק רקע אף דאין עליהם לדינא באמת תורת קרקע מ״מ לאו מטלטלין הם ולא דמי לכסף וכלים כלל ואנן בעינן מידי דשום לכסף וכלים ומחוברים סוף כל סוף לאו מטלטלים ולא דמי לכסף וכלים כלל וכן גבי קנין ואונאה דלא אימעט קרקע להדיא רק דריש מיד עמיתך דבר המיטלטל מיד ליד ודברים אלו שאף שתורת קרקע אין עליהם מ״מ לא מטלטלי מיד ליד ולא מצינו שהקפידה התורה על קרקע או מטלטלין רק על דבר הנקנה מיד ליד וזהו נכון ולכך לענין כפל שבועה אונאה וקנין סבירא ליה להרא״ש דהוי כמקרקע דהא לאו מתטלטל ולא דמיא לכסף וכלים אבל בדבר שעיקר תלוי אי קרוי קרקע או לא סבירא ליה כר״ש דילפינן מקרא דלאו כקרקע מיקרי הואיל ועומדים לקצור ואתי שפיר וכן יש לכוון דברי תוס׳ הנ״ל בב״ק דלענין שבועה פלוגתא דדוקא בכה״ג פלוגתא אבל במילתא דר״ש מודים ולכך הוצרך הגמרא לומר בב״מ עומרי שדה דקי״ל בזה הלכה כחכמים ובהכי יובן ג״כ מ״ש בטור בשם ב״ע דתלוש ולבסוף חיברו הוי כקרקע ודעת ר״ח דהוי ליה כתלוש כי נכון כתב הש״ד דהך שהביא הטור בשם ר״ח צריך להיות מקומו למטה גבי דברי ב״ע וכן הוא בב״ע להדיא ועכ״פ קשה למה השמיט דעת אביו הרא״ש דפסק בהל׳ ע״ז סימן קמ״ה בי״ד דבית ה״ל כתלוש ולבסוף חיברו והוי כתלוש ומ״ש זה מזה וכן הרמ״א הביא כאן שני דיעות ולענין ע״ז התם המחבר בי״ד סימן הנ״ל דהוי כתלוש ועכ״פ הל״ל דהוא ספיקא ונ״מ טובי אי הוא ספק איסור או ודאי ולפמ״ש ניחא באמת בגוף הדין דיש קפידא בקרקע דוקא או מטלטלין כמו בע״ז דגזרת הכתוב מטלטלין נאסרין בע״ז ומחובר לא דכתיב אלהיהם על הרים וכו׳ הוי זה כמו תלוש אבל כאן דדרשינן מכלל ופרט דיהיה דומיא דכסף וכלים וכי דמי לכסף וכלים מה שהוא מחובר ומה בכך שהיה מתחילה תלוש סוף כל סוף עכשיו מחובר ולא מתטלטל ולכן י״ל דמודה הרא״ש דאין בהם שבועה ובית לכ״ע הוי כמחובר כמ״ש הש״ך ולק״מ וזה ברור. ועיין ברמב״ם הלכות טומאת אוכלין פ׳ י״ב דפסק לענין הכשר גם כן דתלוש ולסוף חיברו הוה תלוש. והנה לשיטה זו ג״כ קשה מש״ל בדברי הרמב״ם דאיך אמרינן בסנהדרין ופרק השולח דמועלין בשערו של עבד העומרים לגוז דתליא במחלוקת ר״מ וחכמים הא לענין גוף הדבר דתליא כקרקע ומטלטלין מודים חכמים דהוי כמטלטל רק סבירא להו דעכ״פ לא דמי לכסף וכלים ומש״ל בישוב דברי הרמב״ם לא שייך כאן ואולי י״ל דהא דבמעילה דאינו במחובר הוא דילפינן ג״ש חטא חטא מתרומה והקשו התוס׳ אם כן לא ימעלו רק אחר מירוח כתרומה ותי׳ מעל מעל ריבה הרי דסברא היה אפילו תלושין לגמרי לא מעלו רק מריבוי ילפינן ואם כן אם מצינו דמחובר לקרקע יש לפעמים גבי שבועה וכפל ואונאה לאו תורת מטלטלין אם כן מהכ״ת לומר גבי מעילה ואי דריבה מעל מעל תפסת מרובה לא תפסת די דנימא דריבה להתחייב קודם מירוח אבל עכ״פ בעינן מטלטל גמור כמו תרומה בשלמא לר״מ דסבירא ליה דהוי כמטלטלין לענין שבועה ש״מ דסבירא ליה דדמי לגמרי ככסף וכלים. אם כן כיון דמרבינן ממעל מעל קודם מירוח ה״ה זה דהא הם מטלטלין גמורים אבל לרבנן דסבירא להו דאינם מטלטלין גמורים אם כן ניליף עכ״פ מתרומה דבטינן תלושים מקרקע לגמרי ומעל לרבות קודם מירוח. ולדינא יפה כתב הש״ך דיש כאן מחלוקת רבוותא ופשיטא דמצי המוחזק לומר קים ליה כדעת רוב מחברים דסבירא ליה דלא כהר״י הלוי רק כהרא״ש והראב״ד ואף כי אין הכרעת הש״ך מכרעת נגד הרמב״ם כמ״ש מ״מ ספיקא דדינא הוא בבירור:
(יב) טענו כו׳ והוא כו׳ שכל כו׳ – ז״ל הרמב״ם בפי׳ המשנה שם והלכה כחכמים ודוקא כשמסר לו בתורת שמירה אבל לענין מקח וממכר ואונאה ומודה במקצת כשעקר התביעה שלא בתורת השמירה קי״ל שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ור״ל בשאינם צריכין לקרקע ויליף לה ממ״ש בכתובות נ״א ס״ס כל העומד לגזוז כגזוז דמי דצריכי כו׳ וע״כ פלוגתא דר״מ ורבנן באין צריכין לקרקע ממ״ש בפ׳ השולח ל״ט א׳ ובסנה׳ ט״ו א׳ ע״כ ל״ק ר״מ התם כל כמה כו׳ ודלא כר״ן ומ״מ וכ״פ לקמן הרמב״ם וש״ע סי׳ ש״א ס״ה כחכמים וע״ש במ״מ ובה״ג אבל כאן ובסי׳ קצ״ג פ׳ שהן כמטלטלין ובה׳ מעילה פ״ה מ׳ להדיא דסבר שהן כמטלטלין ע״ש שחולק בין אשבוחי משבח למכחש כחוש והוא כר״מ והוא הולך בשטת רבו כמ״ש הטור כאן בשמו וכ׳ הר״י הלוי דוקא לענין שומרים כו׳ דכיון דלשמירה הן כו׳ דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה ע״ש וכ׳ אבל הרמ״ה כ׳ דל״ד לענין שומרים דה״ה לענין כל מילי דמיעטיה רחמנא כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון וכן חלק עליו הטור על הרמב״ם בסי׳ קצ״ג וכ״כ שם בהג״ה ולענין ב״ח אף הרמב״ם מודה דכמחוברין דמי וכמ״ש בסי׳ קט״ו וכפי׳ הרי״ף בשבח המגיע לכתפים בפ״ק דב״מ ע״ש והטעם שם כיון דכתב ליה בע״ח אנא איקום כו׳ כמ״ש שם בגמ׳ ולענין גבית מיתומים ק״ל בכתובות שם כל העומד ליגזז כגזוז דמי כנ״ל והיינו ע״כ החילוק כנ״ל וכמ״ש בפ״ק דב״מ אלא מעתה מתנה כו׳ וכ׳ ה״ה ביתומים וכמ״ש בסי׳ קט״ו וכן לענין נזיקין ק״ל כר״ש דאמר אכל הפירות גמורי׳ כו׳ דרב פסיק הלכתא כר״ש כמ״ש בב״ק:
(יג) י״א דמיירי כו׳ וי״ח כו׳ – ל׳ הר״ן וא״ת והא הילך כו׳ וי״ל כשבצרן וא״ת א״כ אמאי פטרי רבנן כו׳ וי״ל כיון דעיקר הפקדון היה קרקע אע״ג דבצרן וכ״מ בריש ב״מ ולמ״ד הילך כו׳ כגון דחפר כו׳ וכ״כ הרמב״ם והוא מ״ש לקמן בס״ו ומ״מ מודה הרמב״ם בשכירות קרקע כו׳ כמ״ש בס״ג אבל הרשב״א כ׳ דתביעת תשלומי נזקי קרקע וכן תשלומי ענבים שבצרן ה״ה תביעת מטלטלין כו׳ והוא היש חולקין שבכאן והוא הי״א דס״ו בהג״ה ופלוגתא דשם תליא בפלוגתא דכאן ובס״ג בהג״ה סתם כרמב״ם שם וכס׳ כראשונה דכאן שכ׳ וה״ה אם כו׳ ועמ״ש שם:
(ד) ענבים העומדות ליבצר – ודברי הרמב״ם פ״ב משכירות תמוה שכתב המוסר לחבירו דבר המחובר לקרקע לשמור אפי׳ הענבים העומדים לבצר הרי הן כקרקע בדין השומרין וכ״כ בש״ע סי׳ ש״א ומשמע דאפי׳ אין צריכין לקרקע וע׳ סמ״ע סי׳ קצ״ג וגם בש״ע האריך בזה ול״נ דהרמב״ם לשטתו דסובר דשומרין בעין משיכה וכמ״ש בפ״ב משכירות א״כ בענבים העומדים ליבצר אי אפשר במשיכה כיון דמחובר הוא וקנין חזקה שבסי׳ קי״ג לא מהני בי׳ כיון דהוי כמטלטלין לא מיקני בחזק׳ וע״כ לא משכחת אלא בתורת אגב וכמ״ש הרמב״ם בפ׳ כ״ג מהל׳ מכיר׳ דאם הפשתן עומד בקרקע ויבשים הם דא״צ לקרקע כלל דנקנין אג״ק כשאר מטלטלין ע״ש במגיד משנ׳ וכיון דבקרקע לא נתחייב בשמיר׳ גם במטלטלין שעליה לא נתחייב וכדאי׳ פ׳ הגוזל דף קי״ז כגון שהי׳ פרה רבוצה בשדה חבירו דלרבנן דאמרו קרקע אינה נגזלת גם בפרה אינו מחויב ע״ש ברש״י לפי שלא משך הפרה אלא אג״ק קנה לפרה וא״כ ה״נ לא נתחייב במטלטלין שעליה כיון דאינו אלא אג״ק ודו״ק.
(א) שאינם צריכין לקרקע – עיין ש״ך ס״ק ט׳ שהביא דברי הרמב״ם בפי׳ המשניות שדעתו כשיטת הר״י הלוי בטור שמחלק דדוקא לענין שבועת שומרים וחיוב שומרים הוי כקרקע אפי׳ אין צריכין לקרקע אבל לענין שבועת מודה במקצת ושאר דברים הוי כמטלטלין ע״ש. וטעם לזה נראה דדוקא לענין חיוב שומרים שהחיוב בא מכח תחלת קבלת השמירה ובשעת קבלה השמירה לא למיתלשינהו מסרינהו ניהליה לא שייך לו׳ כשעומד לתלוש כתלוש דמי הוי כקרקע מש״ה פטור משבועת שומרים וחיוב שומרים משא״כ לענין שבועת מ״מ חייב אף בשומרים כיון דהחיוב בא אכפיר׳ והודא׳ של עכשיו ובשעת כפירה והודאה למיתלשינהו קיימי ובתומים תמה ע״ז דהא במתניתין קתני בטוען עשר גפנים והלה אומר אינו אלא חמש ופטרי רבנן וע״כ מיירי בשבועת מ״מ דאלו בשבועת שומרים למה נקט הודא׳ במקצת הא לשבועת שומרים א״צ הודא׳ במקצת ע״ב דגם שבועת מודה מקצת פטרי רבנן וא״כ אמאי פסק הרמב״ם והמחבר דחייב בשבועת מ״מ ובספר משנת חכמים על משניות שנדפס מחדש רצה לתרץ קושיא זו וטע׳ כפשיטות כמבואר לכל מעיין בדבריו ומ״ש לי בזה דודאי סברא נכונה היא לחלק בין שבועת שומרים ושבועת מ״מ כמש״ל וטעמא דרבנן פטרי כשבועת מ״מ כדרב׳ דאמר דלכל מ״מ יש לפוטרו משום מגו דאי בעי כפר הכל רק משום חזקה דאין אדם מעיז והוי מגו דהעזה מש״ה הכא דפטור משבועת שומרים בטוען נאנסו ממילא פטור ג״כ משבועת מ״מ במגו דאי בעי טען נאנסו אהאי דהודא׳ ולא שייך דאין אדם מעיז כיון דאין חבירו מכיר בשקרו ונהי דעל הכפיר׳ לא הי׳ יכול לטעון נאנסו דמיירי דהכפיר׳ קמן על מה שהוד׳ דמיירי שכבר אכלן כמ״ש הרמ״א בשם הר״ן והי׳ יכול לטעון נאנסו נאמן במגו שהי׳ טוען נאנסו אהך דהודאה והיה מודה במה שכפר דהי׳ פטור משבוע׳ להרמב״ם דפטור מחיוב שומרים וכמו שהקשו התוס׳ בב״ק דף ס״ז בד״ה עירוב פרשיות לרמי בר חמא דיהי׳ נאמן במגו דהי׳ מודה במה שכפר והאיך דמודה יכפור וכו׳ ותירצו דהכפיר׳ קאי אי הי׳ מודה בה ה״ל הילך והוי כופר הכל ואין מעיז וכו׳ ע״ש וכאן ל״ש תי׳ זה דהא אם יטעון נאנסו אהך דמודה יהי׳ פטור משבועה דלענין שמירה הוי כקרקע ולא הי׳ מעיז דבטענת נאנסו אינו מעיז אמנם א״ל מגו בפשיטות דאי בעי הי׳ טוען נאנסו גם אהך דהודאה ויהי׳ כופר הכל דז״א דהא מ״מ יהיה מעיז אמה שכפר כיון שאינו מודה בכלום אמנם מגו שכתבתי הוא נכון וחכמים ס״ל מגו לאפטורי משבועה במקום דלא הוי מגו דהעזה אמרי׳ כמ״ש המהרש״ל בכתובות פ״ב דף י״ח דבהא פליגי ראב״י וחכמים גבי פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו ע״ש אבל הרמב״ם והר״י הלוי דפסקו דלא אמרי׳ מגו לאפטורי משבועה וכראב״י כמבואר לעיל סי׳ צ״ג ס״ב וכ״כ הה״מ פ״ב מהל׳ טוען דהרמב״ם פסק כראב״י ועיין בלח״מ פ״א מה׳ טוען ואפי׳ לדעת מי שסובר שפוסק הרמב״ם כחכמים מ״מ ע״כ יש להרמב״ם הוכחה אחרת מהש״ס דמגו לאפטורי משבוע׳ לא אמרי׳ כמו שפסק בכמה דוכתי ובהא דראב״י דפסק כחכמים הטעם דמשיב אבידה עדיף ממגו וכמ״ש בתומים ומש״ה פסק שפיר דחייב שבועה במ״מ אפילו בשומרים בפירות שא״צ לקרקע. ועוד נראה לתרץ דהרמב״ם ס״ל כשיטת הר״ן שמיירי שכבר בצרן ואכלן כמ״ש הרמ״א וא״כ נהי דרבנן ס״ל דאף שכבר נתלשו דינן כקרקע מ״מ סמך בהא אהך דב״ק שהביא הש״ך שפסק שם להלכה כר״ש דאכל׳ פירות גמורים משלם פירות גמורים ופי׳ הש״ך הטעם משום שכבר נתלשו מש״ה ה״נ דמיירי ג״כ שכבר נתלשו פסק כר׳ שמעון דהוי כמטלטלין ולא כרבנן וא״ש ג״כ מה שהקשה הסמ״ע בסי׳ קצ״ג על הרמ״א שהגי׳ שם דיש חולקין דדינם כקרקע אמאי לא הגי׳ בסי׳ צ״ח ולפמ״ש א״ש דבסי׳ צ״ה מיירי שכבר נתלשו מודה הרמ״א דהוי כמטלטלין וע״ש בש״ך שמסיק וכתב דהעיקר דבכ״מ הוי כקרקע רק לענין בע״ח הוי כמטלטלין מטעם דלא סמכי׳ דעתי׳ ואהך דסי׳ רנ״ז כ׳ לתרץ בסי׳ קצ״ג ס״ק י״א דהוא מטעם דלא הי׳ דעת הנותן בכך. ונראה לפרש דבריו דדוקא במקום שיש חילוק בין מקרקע למטלטלין אז כשהן מחוברין לא נקר׳ מטלטלין כיון דאינו יכול לטלטלו משא״כ בסי׳ רנ״ז דמיירי ששיירי פירות לעצמו אזלינן כתר לשון בני אדם דהפירות שנגמרו כל צרכן נקראו פירות משא״כ כשלא נגמרו כל צרכן לא נקראו פירות בל׳ בני אדם, ובספר קצה״ח כ׳ דבשומרים הוי ענבי׳ שאין צריכין לקרקע כקרקע משום דהרמב״ם ס״ל דתיקנו משיכ׳ בשומרים וכיון דלענין קנין דינייהו כמטלטלין לא מהני חזקה רק משיכה או אגב קרקע ומשיכ׳ אי אפשר בהו כיון שהן מחוברין ואגב ג״כ לא מהני כיון דבקרקע גופא לא מחוייב בשמיר׳ וכמבואר בב״ק דף קי״ז לענין גזילה אגב קרקע וכו׳ ע״ש וטע׳ בתרתי חדא דמי לא משכחת שהקרקע והגפנים הן של השומר עצמן רק שהפירו׳ הן של המפקיד כגון שראובן מסר לשמעון פירות אילנותיו ואח״כ מסר שמעון לראובן פירותיו לשמור שאז נתחייב ראובן בשמיר׳ מטעם שהן בחצירו וחצירו קונה לו כמו במשיכ׳ כמבואר בהלכות פקדון סי׳ רצ״א אי נמי משכחת לה בקנין אג״ק כגון שהקנ׳ לו הקרקע בשאל׳ או בשכירות דמהני לענין אגב כמבואר בסי׳ ר״כ ועוד דהא להרמב״ם חייב בפשיע׳ בקרקעות וקנה הקרקע בחזקה לשמיר׳ לענין פשיע׳ ולא דמי להא דב״ק הנ״ל דלענין גזיל׳ לא קנה הקרקע כלל דקרקע אינה נגזלת מש״ה לא מהני אג״ק להמטלטלין משא״כ הכא:
(ב) שא״צ לקרקע ודוקא לענין שבועת מב״מ הוא כמטלטלין אבל לענין חיוב שומרים ושבועת שומרין הוא כקרקע. וע״ב דבשומרים אפי׳ טענת מב״מ פטור דהוי כקרקע והש״ך הכריע דלכל מילי הוי כקרקע רק לענין ב״ח הוי כמטלטלי דלא סמכי דעתיה ולענין מתנת שכ״מ עסי׳ רכ״ז:
(ג) שתבעו המעות. היינו שבצרן ואכלן ומ״מ כיון שמסתעף מקרקעי הוי כמקרקעי:
(ד) וי״ח. פי׳ וס״ל כיון דעכשיו הוא תביעת ממון הוי כמטלטלין רק דמיירי שיש חמשה בצורות וחמשה טעונות והודה בבצורות דל״ה הילך ופטור משום דהוי כפירת קרקע:
 
טור
{ח} כתב הרמב״ם הטוען לחבירו שכנת בביתי ב׳ חדשים ואתה חייב לי שכרם וזה אומר לא שכנתי אלא חדש הרי זה מודה מקצת שאם היה שכר החדש שוה ב׳ מעין ה״ז נשבע מן התורה:
שולחן ערוך
(ג) טְעָנוֹ: ב׳ חֳדָשִׁים שָׁכַנְתָּ בַּחֲצֵרִי וְאַתָּה חַיָּב לִי שְׂכַר ב׳ חֳדָשִׁים, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא שָׁכַנְתִּי אֶלָּא חֹדֶשׁ אֶחָד, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת; וְאִם הָיָה שְׂכַר הַחֹדֶשׁ שֶׁכָּפַר בּוֹ שָׁוֶה שְׁנֵי כֶסֶף, נִשְׁבָּע, שֶׁאֵין הַטַּעֲנָה בְּגוּף הַקַּרְקַע, אֶלָּא בִּשְׂכָרָהּ, שֶׁהוּא מִטַלְטְלִין. {הַגָּה: וְהוּא הַדִּין אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי הַקַּרְקַע שֶׁמָּכַר לוֹ, וְהוּא מוֹדֶה לוֹ בְּמִקְצַת דָּמִים, כִּתְבָעוֹ מָמוֹן, הוֹאִיל וְאֵינָן חֲלוּקִים כַּמָּה קַרְקַע מָכַר לוֹ, רַק עַל הַדָּמִים (הַמַּגִּיד פ״ה מֵהִלְכוֹת טוֹעֵן). וְכֵן אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי נְיַר הַשְּׁטָרוֹת, הָוֵי מָמוֹן (שָׁם דִּין א׳ בְּשֵׁם רַבֵּנוּ הַאי).}
בית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חבאר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבאורים ותומים – אוריםאורים ותומים – תומיםביאור הגר״אקצות החושןנתיבות המשפט ביאוריםנתיבות המשפט חידושים
(ח) {ח} {ט} כתב הרמב״ם הטוען לחבירו שכנת בביתי ב׳ חדשים וכו׳ פרק ה׳ מטוען ורבינו קיצר לשון הרמב״ם שהוא נתן טעם לדבר מפני שאין הטענה בגוף הקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלים וכתב ה״ה וקרוב אני לומר שאף אם היתה טענתם בדמי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה לו בחמשים הרי זה משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין תביעתן בענין המכר כמה קרקע היה עכ״ל ובענין השטר ג״כ קיצר לשונו שהוא ז״ל כתב ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד ה״ז פטור אף משבועת היסת שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בהלכות חובל והענין הוא שכתב הרמב״ם פ״ז דחובל שהשורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקוים היה וכך וכך היה כתוב בו ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד. ואם כן מ״ש בהלכות טוען שאפילו פשע בו ואבד פטור היינו כשאינו מודה לו שהיה מקוים או שהיה כך וכך כתוב בו או מחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם האמינו או הודה לו בכל אלו שהוא יודע שכן הוא חייב לשלם לו החוב ומינה שאם האמינו הנתבע או הודה לו בכל אלו וג״כ יאמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד בפשיעה חייב לשלם כל החוב כמו שקדם בסימן זה דלהרמב״ם פושע חייב גם כן בעבדים ושטרות וקרקעות:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ח) כתב הרמב״ם כו׳ כ״כ פ״א מטוען וסיים בטעמו שהרי אין הטענה בקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלין והא דהוצרך לטעם זה ולא משום דבית תלוש ולבסוף חברו הוא דחשוב כתלוש משום דעיקר תביעה הוא אמה שדר בקרקע שלו והכי דייק ל׳ הרמב״ם שכתב שכנת בחצרי כו׳ ומיהו י״ל דמש״ה השמיט מדברי הרמב״ם הטעם דאין התביעה בקרקע משום דס״ל דלא צריך ליה אלא טעמו משום דתלוש ולבסוף חברו לא הוי כקרקע ואותו לא הוצרך לכתבו וסמך אמ״ש לפני זה והרמב״ם שכתב טעם זה אפשר דס״ל דתלוש ולבסוף חברו הוי כקרקע:
(ח) {ח} כתב הרמב״ם וכו׳ עד הרי זה פטור אף משבועת היסת. בפ״ה מטוען ויש לתמוה מפני מה פטור משבועת היסת דתקנוה לכל הטענות ויש לומר דאין התובע יכול לטעון טענת ברי שלא נאבד ממנו וכן נראה מדברי ה״ה לשלם. ובזה יש ליישב דלא קשה אמאי ישבע הנתבע על טענת להד״ם כיון שלא נודע שהשטר היה מקויים ושהיו בו י׳ דינרים ושאבדו לו באבדת השטר ישבע הלה תחלה שכך הוא כדבריו ואח״כ ישבע הנתבע אלא די״ל כיון שהתובע טוען ברי והנתבע שמא אין עליו אלא חרם סתם ואח״כ ישבע הנתבע אלא שאם הפכה עליו הרי התובע נשבע ע״י גלגול גם על שהיה מקויים ושאבדו לו באבדת השטר אלא שעדיין הדבר מפוקפק מאוד דגם בטוען אבד ממני כיון שזה טוען ברי שהיה מקויים ושאבדו לו באבדת השטר והנתבע אינו יודע אין לו עליו אלא חרם סתם ואח״כ ישבע הנתבע שאבדו ושאינו יודע שאבדו לתובע באבדת השטר דהיינו שבועת איני יודע אם חייב אני לך. ותו איכא למידק אפי׳ את״ל דאמת הוא שאבדו דילמא פשע בו ואבדו והרמב״ם הלא כתב בפ״ב דשכירות דבפשיעה חייבים דכמזיק בידים הוא וא״כ ישבע שלא פשע דבטענת פשיעה חייב השומר לישבע אף ע״י שמא ונ״ל לפרש דהיינו דוקא כשע״י פשיעתו נפסד לגמרי דזו הוה ליה כמזיק בידים אבל אם פשע בה ונאבד ואפשר שהוא עדיין ברשותו באחד מתיבותיו אלא שלא יוכל למצאו זה לא הוי כמזיק בידים ופטור על הפשיעה אפילו ודאי פשע וליכא למימר דמ״מ ישבע שנאבד בפשיעה ולא נפסד בפשיעה כיון דזו טענת שמא היא ולא אשכחן דחייב שבועה על שמא אלא בטוען שמא פשעת וכן נראה ממ״ש הרמב״ם בפ״ה מטוען דפטור הכא אף משבועת היסת לפי שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בהלכות חובל עכ״ל ור״ל דלשם ביאר דבשורף שטר של חבירו או מוכר לו שטר וחזר ומחלו דהרי הוא כמו ששרפו וחייב לשלם דשמעינן מינה דוקא בפשע בו ונפסד לגמרי כשרפו ומחלו וכיוצא בו אבל פשע ונאבד פטור ואין זה מזיק כנ״ל דעת הרמב״ם ודלא כמו שהבין רבינו גם לא כמו שפירש ה״ה וביארו ב״י כאן באריכות ולקמן בסימן ש״א יתבאר עוד בס״ד. ועדיין יש לדקדק דבטוען להד״ם אע״פ שזה טוען ברי שטר מסרתי לך אמאי ישבע הנתבע היסת הלא אפילו יודה בה אלא שיטעון שאבד לא יתחייב לו ממון ולא שבועה אם כן אף אם כפר בה אינו חייב שבועה ויש לומר דהך טענה שתבעו שטר מסרתי לך ומסתמא הוא בידך אם יודה בה שהוא בידו פשיטא שמתחייב לו ממון שהרי הוא כשורפו אם לא יחזיר לו שטרו שהוא ברשותו אלא דמצי למיפטר בטענה שנאבד ממנו דהוה פטור אף משבועה ואפ״ה בטוען להד״ם חייב שבועה דאין אומרים מגו לפטור מן השבועה לדעת הרמב״ם כדלעיל בסי׳ צ״ג סעיף ו׳ וכן לקמן בסי׳ רצ״ו. ומ״מ לענין הלכה נקטינן כדברי הרא״ש דאמר מגו לפטור משבועה כ״ש כאן באומר להד״ם דמעיד כנגדו דנאמן במגו דאי בעי אמר אין מסרת לי שטר כך וכך ונאבד דהוי פטור אף מהיסת הילכך אף עכשיו דטען להד״ם נמי פטור אף מהיסת וכן פסק בש״ע כאן סעיף ד׳ ומה שפסק בסוף סי׳ ס״ו דנשבע היסת בשטרות אינו אלא במודה מקצת וע״א מיהו כאן בראש הסימן וכן בסימן ש״א ס״ג משמע דאף בכופר הכל נשבע היסת וצ״ע בדעת הש״ע:
(יח) שם דין ה׳ וכ״כ הטור בשמו ש״ח וכ׳ ה״ה זה נראה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור כיון שמחלקותן בדמים
(טו) שכנת בחצרי כו׳ – פי׳ והחצר הוא קרקע ואין נשבעין על קרקעות ש״ד אפ״ה כאן חייב לישבע משום דאין הטענה בגוף הקרקע וכ״ש אם תבעו וא״ל שכנת בביתי דעיקר שכירות הוא על דירת הבית הבנוי בלא״ה חייב לישבע למ״ד דס״ל דתלוש ולבסוף חברו בבית ה״ל כתלוש וברמב״ם בדפוס שבידינו כתיב שתבעו שכנת ״בחצרי והטור כתב לשון הרמב״ם שכנת בביתי משום דסתם בני אדם אינם דרים בחצר בלא בית ועפ״ר:
(טז) שוה ב׳ כסף כו׳ – פי׳ מעין כסף ולישנא דקרא נקט כסף או כלים וכבר נתבאר בסימן פ״ח שאין נשבעין ש״ד אא״כ היתה הכפירה ב׳ מעין כסף וע״ש:
(יז) דמי הקרקע שמכר כו׳ – דוקא מכר קאמר דמעולם לא היה עליו כ״א דמי המכירה משא״כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו הנ״ל ואח״כ תבעו דמיהן דמתחלה היה לו עליו להחזיר לו הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי הנייר השטרות בסמוך מיירי דמוד׳ דאין עליו דמי ראיות השטרות שכ׳ בהן כגון שבלא״ה לא היה יכול לגבות בהן ומעולם לא היו לו עליו אלא דמי נייר וק״ל:
(יב) טענו ב׳ חדשים כו׳ – כל סעיף זה הוא לשון הרמב״ם פ״ה מהל׳ טוען וככתבו וכלשונו כ׳ הסמ״ג עשין צ״ה דף קפ״ב ע״א ומביאו המרדכי פרק שבועת הדיינים ובמרדכי ובהגהת מרדכי ס״פ המוכר את הבית גבי הא דגבינן עישור נכסי לבנות מעמלי דבתים (פי׳ משכירות הבתים) כתבו מכאן קשה למ״ש פ׳ שבועת הדיינים משם סמ״ג דאע״ג דאין נשבעין על קרקעות נשבעין על שכירות בתים דחשיב כמטלטלי דהא הכא חשיב שכירות בתים כקרקעי עכ״ל ולפע״ד ל״ק מידי דכבר הוכיחו התוס׳ והרא״ש והר״ן והריטב״א פרק מציאת האשה והה״מ והגמ״יי פ״ך מה׳ אישות דהך דגובה מעמלי דבתי׳ היינו בשלא הגיע זמן השכירות והלכך כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ה״ל שכירות שעלה עד עתה כפירות המחוברים לקרקע הצריכים לקרקע שדינם כקרקעות עכ״ד אלמא דבהגיע זמן פרעון דינו כמטלטלי וכן משמע במרדכי גופי׳ פ׳ מציאת האשה וז״ל מעמלי דבתי כגון שהשכיר לשנה ועמד בו השוכר חצי שנה ואע״פ שנתחייב השכירות גובה הואיל ואינה משתלמת אלא לבסוף הוי כמקרקעי עכ״ל משמע דאם עבר כל זמן השכירות אף ע״פ שלא נגבה השכירות עדיין חשיב כמטלטלי כיון שהגיע זמן פרעון השכירות (ודלא כנרא׳ מלשון הרב בהג״ה ש״ע בא״ע סי׳ קי״ג ס״ג וכבר השגתי שם עליו ע״ש) וא״כ לק״מ דהרי הסמ״ג (והרמב״ם והמחבר) מיירי להדיא שעבר זמן פרעון השכירות וגם מדברי הרב המגיד בפ״ה מה׳ טוען על דברי הרמב״ם והסמ״ג אלו שהעתיק המחבר כאן משמע כן שכתב וז״ל טענו ב׳ חדשים כו׳ זה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור הוא כיון שמחלוקתן בדמים שאם הי׳ מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר הרי זה תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת כו׳ עכ״ל ור״ל שזה אומר יש לי עדיין לדור בו ב׳ חדשים וזה אומר חודש א׳ אע״פ שהוא מודה מקצת אין כאן אלא היסת על המשכיר (ועיין מ״ש לקמן סי׳ שי״ב סט״ז) וא״כ ה״ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב׳ חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב׳ חדשים השכירות של ב׳ חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק עד חדש א׳ אדור בה חדש א׳ ואח״כ אשלם לך בעד חדש אחד נמי לא הוי מודה מקצת כיון דלא הגיע הזמן פרעון עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת ודוק.
(יג) שכנת בחצרי כו׳ – ובטור כתב בשם הרמב״ם ״בביתי וזה ראיה למה שכתבתי לעיל סעיף א׳ ס״ק ז׳ ובסמ״ע ס״ק י״ד נראה שנמשך אחר מ״ש הר״ב לעיל ס״א ולכך כ׳ דבבית בלא״ה חייב לישבע למ״ד דתלוש ולבסוף חבירו בבית ה״ל כתלוש כו׳ ולפעד״נ דכ״ע מידו דבית כקרקע הוא לענין שבועה וכמ״ש לעיל ס״ק ז׳.
(יד) שוה שתי כסף – כדלעיל ריש סי׳ פ״ח.
(טו) הואיל ואינם חלוקים כמה קרקע מכר לו כו׳ – משמע הא אם היו חלוקים כמה קרקע מכר הוי דינו כקרקע וכן משמע יותר בהה״מ עצמו שכתב וז״ל קרוב לומר שאף אם היתה טענתם בדמי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה בחמשים הרי זה משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין (מחלוקת) בענין המכר כמה קרקע הי׳ עכ״ל ומביאו ב״י סעיף ח׳ משמע דאם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי׳ שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי החצי השדה הוי דינו כקרקע אבל לפע״ד נראה דאף בכה״ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע׳ על הקרקע רק על המעות ונ״ל ראיה לזה ממאי דתנן בפרק השואל (דף ק׳ ע״א) היו לו שני עבדים א׳ גדול וא׳ קטן הלוקח אומר גדול לקחתי וזה אומר איני יודע זכה בגדול. זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע המוכר שהקטן מכר ופריך עלה בש״ס אמאי ישבע מה שטענו לא הודה לו ומה שהוד׳ לו לא טענו ועוד הילך הוא ועוד אין נשבעין על העבדים אמר רב בטוענו דמי עבד גדול דמי עבד קטן דמי שדה גדולה דמי שדה קטנה והנה רש״י פי׳ שם דמי עבד גדול מסרתי לך בידך שתקנהו לי ולא קנית ותובעו הדמים ופשטא דמתניתין לא משמע הכי. גם התוס׳ שם כתבו דקשה על פי׳ רש״י דלא הוי ליה למינקט במתניתין לוקח ומוכר אלא שליח ומשלח אלא נראה לר״י דמיירי שמכר לו עבד ונתן לו דמים ולא כתב עדיין שטר ואיירי במקום שכותבין השטר אי נמי כגון שהתנו דיוכלו לחזור עד נתינת השטר עכ״ל וגם פי׳ זה דחוק לפע״ד דא״כ הם מחולקים כמה דמים נתן לו וא״כ מה לי שהעבד גדול או קטן הכי הל״ל זה אומר כך וכך דמים נתתי לך וזה אומר כך ישבע המוכר. ועוד קשה לי בין לפירש״י בין לפי׳ התו׳ דהא מפשטא דמתני׳ דזה אומר גדול משמע דקאי אדלעיל הלוקח אומר גדול לקחתי דהיינו שהמקח קיים אלא נ״ל דה״פ שטוענו דמי עבד גדול כגון שקנה ממנו עבד או שדה בדינר וא״א שהמוכר יעמידם לידו כגון שניטלו העבדים והשדות מחמת המוכר כגון שטרפו אותן ב״ח דמוכר או שהמוכר עצמו נתנם לאחרים או שרפם או הזיקם וכה״ג הלוקח אומר הגדול לקחתי בדינר והמקח קיים ותן לי דמי הגדול והמוכר אומר קטן מכרתי בדינר ואין אני חייב לך אלא דמי קטן כיון שאי אפשר להעמיד לו העבד או השדה ונרא׳ שגם רש״י ותוס׳ מודים לדינא למה שכתבתי רק שלא עלה על דעתם לפרש כן. ונרא׳ שגם הרמ״ה שהביא הנ״י סוף פרק המניח מפרש כמו שכתבתי והבאתי דבריו לעיל סימן פ״ח סי״ב ס״ק ט״ז וסי׳ ת׳ ס״ד ס״ק י׳ ע״ש: ואין להקשות דהא בתר הכי קמשני רב ששת דמתני׳ רבי מאיר היא דאמר נשבעין על העבדים ופריך ואכתי הילך הוא ואמר רבא עבדא דקטעא לידיה ושדה שחפר בה בורות שיחין ומערות משמע דמעיקרא מיירי שהעבד והשדה הם בשלימותן לק״מ דמעיקרא אדרבא משמע שכל העבדים וכל השדות נתקלקלו וטוענו בדמיהן ומתני׳ אתיא ככ״ע ור״ש לא משמע ליה לפרש מתני׳ בטוענו בדמיהן אלא משמע ליה שתובע השדה והעבד עצמן לכך משני דמתניתין ר׳ מאיר היא וא״כ מה שתובע היא בעין בשלימותו רק מה שמודה לאו הילך היא כגון דקטעא לידיה או שחפר בה קצת בורות שיחין ומערות כן נ״ל ברור: וא״כ כיון דכשטענו הלוקח מכרת לי שדה גדול׳ והלה אומר קטנה אם היא בענין שאי אפשר שיתן לו השדה כגון שקלקלה או ניטל׳ מחמת המוכר וצריך ליתן לו דמיה חייב ש״ד א״כ הוא הדין איפכא כשטענו המוכר מכרתי לך שדה גדולה כפי שווייה והלוקח אומר לא מכרתי לי אלא חצי השדה והחצי היתה שלי כיון דס״ס לפי דברי שניהם אין מחלוקתן אלא בדמים חייב ש״ד ואף על פי שאפשר לחלק מ״מ המדקדק היטב יראה שאין לחלק ואדרבא בהא מסתבר טפי דחייב ואם כן דברי ה׳ המ׳ והר״ב שכתבו כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי׳ צל״ע: ואולי י״ל דמ״ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי׳ לא אתו אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי שתי שדות והוא אומר לא מכרתי אלא אחד והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונם לא משמע כן ועוד דא״כ לא ה״ל לה׳ המגיד להאריך ולכתו׳ ברישא שטוען אתה חייב לי מן הדמים מנה כו׳ מ״מ יותר נראה לומר שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה״ג הוי תביעת קרקע כן נ״ל ודו״ק.
(טז) דמי נייר כו׳ – הרב המגיד שם בשם רבינו האי וז״ל רבינו האי בספר משפטי שבועות שער ב׳ סוף דף ו׳ ואם תהיה הטענה על דמי הקלף ראוי לשער אם יש בטענה כשעור שתי כסף ופרוט׳ כפי מה שפירשנו חייב ש״ד ואפילו לצור ע״פ צליחותו כמו שאמרו המוכר שטרותיו לבשם יש לו אונאה (וכמ״ש לעיל סימן ס״ו סל״ט ס״ק קט״ו) ואם אין הטענה כשעור שתי כסף ופרוט׳ מתחייב שבועת היסת עד כאן לשונו. ורבי׳ האי לטעמיה אזיל דסביר׳ לי׳ דנשבעין היסת מפרוטה ולמעל׳ וכמ״ש לעיל סימן פ״ח סעיף ו׳ עיין שם.
(ט) שכנת – ז״ל הה״מ שאם הי׳ מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר ה״ז תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת עכ״ל ור״ל שזה אומר יש לו עדיין לדור בו ב׳ חדשים וזה אומר חדש א׳ אע״פ שהוא מ״מ אין כאן אלא היסת על המשכיר וא״כ ה״ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב׳ חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב׳ חדשים השכירות של ב׳ חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק על חדש א׳ אדור בה חדש א׳ ואח״כ אשלם לך בעד חדש א׳ נמי לא הוי מ״מ כיון דלא הגיע ז״פ עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת וע״ל סי׳ שי״ב סט״ז. ש״ך:
(י) שמכר – דוקא מכר קאמר דמעולם לא הי׳ עליו כ״א דמי המכיר׳ משא״כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו ואח״כ תבע דמיהן דמתחל׳ הי׳ לו עליו להחזיר הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי נייר השטרות מיירי דמודה דאין עליו דמי ראיות השטרות שכתו׳ בהן כגון שבלא״ה לא הי׳ יכול לגבות בהן ומעולם לא הי׳ לו עליו אלא דמי נייר. סמ״ע:
(יא) כמה – כת׳ הש״ך דמלשון זה משמע הא אם היו חלוקין כמה קרקע מכר כגון אם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי׳ שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי חצי השד׳ הוי דינו כקרקע אבל לענ״ד נרא׳ דאף בכה״ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע׳ על הקרקע רק על המעות ונ״ל ראי׳ לזה ממאי דתנן פרק השואל היו לו ב׳ עבדים א׳ גדול וא׳ קטן הלוקח אומר כו׳ ע״ש דסיים ז״ל ואולי י״ל דמ״ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי׳ לא אתי אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי ב׳ שדות והוא אומר לא מכרתי אלא א׳ והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונו לא משמע כן מ״מ יותר נ״ל שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה״ג הוי תביעת קרקע עכ״ל:
(יח) שכנת בחצרי לרבותא נקט חצרי דהוי ודאי קרקע דבבית איכא למ״ד דלא הוי כקרקע כהנ״ל דהוי תלוש ולבסוף חברו סמ״ע:
(יט) שאין הטענה בגוף קרקע וכו׳ והיינו דכבר עבר זמן שכירות וא״כ ה״ל מטלטלין גמור אבל לא עבר זמן שכירות ה״ל כקרקע ש״ך ועיין תומי׳ דלפ״ז אם תבעו שני דינרים ששכר ממנו שני חדשים כל חודש בדינר וכבר עברו ב׳ חדשים והוא אומר כן בכך שכר אבל עדיין לא עבר רק חודש אין כאן ש״ד ומכ״ש אם שניהם מודים שלא כלה הזמן רק זה אומר סוף חודש וזה אומר סוף ב׳ חדשים או שזה אומר על שני חדשים שכרתי ממנו וזה אומר על חודש אחד הכל רק היסת ועיין תומים:
(כ) דמי הקרקע דמתחלה לא היה עליו תביעה מקרקע רק מן הדמים ולכך מיקרי מטלטלין אבל בנותנו לו גפנים והוא בצרן בשעת נתינה היה התביעה עליו בגפנים שהוא כקרקע אע״פ שבצרן אח״כ ונעשו דמים בזו נחלקו בס״ב אבל בזה אשר מתחלה היה התביעה בדמים לכ״ע הוי מטלטלין סמ״ע ופשוט:
(כא) הואיל ואינם חלוקים וכו׳ משמע אם תבעו מנה שמכר לו שדה והלה אומר שאין צריך לשלם רק חמשים הואיל ולא מכר לו רק חצי שדה כי החצי שני היה שייך לו בלא״ה אין כאן שבועה דאורייתא והש״ך כתב דיש כאן ש״ד דסוף כל סוף עכשיו אינן מחולקים רק בדמים ועיין תומים דהנחתי דין גם בצ״ע:
(ד) טענו שני חדשים הש״ך בס״ק י״ב תי׳ דהא דקי״ל דמגבינן עישור נכסים מעמלא דבתים ש״מ דכמקרקעי דמי התם עדיין לא חל זמן פרעון שכירות דאינו משלמת אלא לבסוף והוי כפירות הצריכין לקרקע משא״כ כאן לדברי שניהם עבר ז״פ של שכירות והרי הוא כמו מטלטלין ע״כ ויש להבין מה בכך דלא כלה זמן שכירות והרי לא ניתן לתבוע השכירות סוף כל סוף קי״ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וכל יום שעבר כבר שכירות אותו יום נעשה מלוה רק שלא הגיע ז״פ עד בסופו וכי מלוה שבת״ז אינו נקראים מטלטלין ותגבה הימנו עישור נכסים הא מלוה גמור הוא וצריך לומר אם ת״ז שכירות הוציאו אנס מהבית חייב להעמיד לו בית אחר כדלקמן סי׳ שי״ב ס״ב ע״ש וא״כ אם אין מספיק שכירות שנותן יכול להוסיף בשכירות ולפ״ז כל השכירות של מקדם עד כלות הזמן משועבד לזה וזה כוונתו דהוי כפירות המחוברים לקרקע דעדיין להם שייכות עם הקרקע ואף שכירות כן דמשתעבד עד גמר הזמן. ולפ״ז התובע לחבירו השכרתי לך חצרי בדינר לחודש על שני חדשים וכבר עברו ב׳ חדשים שלם לי והלה אומר אמת שכך היה השכירות אבל עדיין לא עברו ב׳ חדשים רק חודש אחד אין כאן ש״ד דאף דתביעה וכפירה הוא במטלטלין דלפי דבריו כבר כלה הזמן מ״מ הודחה אינו אלא מקרקעי דהא אומר שעדיין לא כלה זמן שכירות ואם כן הדנר שהודה שחייב קרקע מיקרי:
אך לפ״ז יש לדקדק הא דפריך הגמ׳ למ״ד הילך פטור ל״ל קרא למעט קרקע משבועה ומשני בדוחק שחפר וכו׳ ולא מוקי בכה״ג כמ״ש דה״ל הודאה בקרקע ולא משתבע אבל הילך ליכא דדינר מחודש עבר הוא בידו ומחוסר גוביינא ולית בי׳ הילך ודוחק לומר דהיינו חפר בורות וכו׳. אך אפשר לומר זולת דאין נשבעין על קרקעות מ״מ ליכא כאן ש״ד כלל דאין כאן הודאה בהתחייבות גמורה דהא אם יוציאו אנס ולא יספיק השכירות דלהבא יכול ליתן אף שכירות העבר אם כן כל זמן שלא הגיע הזמן לא ברור חיובו ומ״מ בעינן בדבר דברי חיובו ודוק וצ״ע:
(ה) הואיל ואינם חלוקים וכו׳ משמע מתוך זה דאם תבע חצי שדה מכרתי לך ושוה מנה והוא משיבו לא לקחתי רק רביע כי בלא״ה רביע שניה היא שלי אין כאן שבועה דאורייתא והש״ך כתב דלא דסוף כל סוף עכשיו כל הסכסוך רק בממון ופי׳ כך בגמ׳ בטענו דמי עבד גדול דהלוקח טען נתתי לך דמים והעבד נלקח מב״ח שלך א״כ פרע לי הדמים והלה אמר לא קבלתי דמים רק תמורת עבד קטן ואמת כי דברים הללו כיון לדעת הגדול הריטב״א בב״מ דמפרש כן להדיא מ״מ הואיל ותו׳ ורש״י לא מפרשי כן משמע דס״ל הואיל כל השבועה יהיה אם מכר לו גדול או קטן וזהו עיקר הסכסוך א״כ ס״ל תביעת קרקע והא דלא מוקי ליה הגמ׳ בכך בקושי׳ למ״ד הילך פטור ל״ל קרקע למעוטא משבוע׳ דהיא היא התי׳ של הגמ׳ דחפר בו בורות כמ״ש דמשני הואיל ועיקרו בקרקע אף דעכשיו בדמים מ״מ הוי ליה קרקע ואין נשבעים. ומיהו המ״מ דכתב בחפר בורות הואיל ונעשה שלא ברשות משמע הא נעשה ברשות דהסכים שיחפור וישלם דמיו ה״ל מטלטלין א״כ מכ״ש בזה:
(יד) טענו כו׳ – כמ״ש בב״ב שם ובכתובות ס״ט אגבה אפי׳ מעמלא דבתי ודוקא שם כמש״ל דסמוך עלה ומדקא׳ אפי׳ מ׳ דאינה כקרקע בכ״ד וכ״ש לפי׳ התוס׳ שם ושם דבעבר זמן השכירות ה״ה כמטלטלין אף שם ע״ש:
(טו) וה״ה אם – ממ״ש בב״מ ק׳ א׳ ועוד אין כו׳ בטוענו דמי כו׳:
(טז) הואיל כו׳ – ערש״י שם ד״ה דמי עבד כו׳ ותוס׳ שם ד״ה דמי כו׳ מ׳ דוקא בכה״ג אבל בחלוקין שמכר לו הוי כקרקע וז״ש הואיל כו׳ וזה כס׳ ראשונה דס׳ שקדם וס׳ האחרונה ס״ל כפשטן דמי עבד כו׳ שמכר כו׳:
(יז) וכן אם כו׳ – שם נ״ו ב׳ מכאן אמרו המוכר שטרותיו ו׳ ועש״ך ס״ק ט״ז:
(ה) בשכירות שהוא מטלטלין – עיין תו׳ ס״פ המוכר את הבית כתב דאמרו שם דגובין עישור נכסי מעמלי דבתי והקשו הא שכרה ה״ל מטלטלין ותירצו כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ה״ל שכירות שעלה כמו פירות המחוברים לקרקע הצריכים לקרקע וכ״כ שם במרדכי ואע״ג דקי״ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וא״כ ה״ל כל פרוטה ופרוטה מלוה אלא שהזמן פרעון אינה אלא לבסוף וא״כ לא הוי צריכי לקרקע משום דכבר כתבו תו׳ פ׳ הגוזל דף צ״ט דאע״ג דישנ׳ לשכירות מתחלה ועד סוף היינו כי נגמרה לבסוף נעשית למפרע מלו׳ כל פרוטה ופרוטה אבל כל זמן שלא נגמרה השכירו׳ לא נעשית מלוה וא״כ השכירות שעלה צריכי לקרקע עדיין דכל זמן שלא יושלם משך השכירות עדיין לא יעשה מלוה ולא יגיע לו כלום ועמ״ש בסי׳ קכ״ו ס״ק ט״ז וז״ב ובש״ך הוליד מזה דה״ה אם המשכיר אומר שכרה ממני מהיום עד ב׳ חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב׳ חדשים שכירות של ב׳ חדשים וז״א לא שכרתי ממך רק עד חודש א׳ אדור בה חודש א׳ ואח״כ אשלם לך בעד חודש א׳ נמי לא הוי מודה במקצת כיון דעדיין לא הגיע זמן פרעון והשוכר אינו נשבע אלא היסת ע״ש ולענ״ד נראה דמ״ש תו׳ דשכירות הוי דבר הצריך לקרקע אינו אלא גבי משכיר דלשתלם מיניה כמו מן קרקע אבל זה שתובע לשוכר את שכירתו והחוב של השוכר הוא תיכף בתנאי אם ישלים השכירות והרי הוא כתובע מנה בתנאי שיתקיים כך וכך דפוסקין לו שבועה אמר שיתקיים כמו בתובעו מנה זמן פרעון אחר עשרה ימים בסי׳ ע״ג ועמ״ש בסי׳ פ״ח סק״א ותדע דאל״כ א״כ אפי׳ הגיע זמן פרעון אמאי ה״ל דין מטלטלין הא הש״ע ס״ל דמי קרקע והפרוטות הראשונות בעת שנעשית מלוה היו קרקע א״כ אע״ג דעכשיו אינן צריכין לקרקע ליהוי דמי קרקע א״ו דל״א דהוי כמו צריכי׳ לקרקע אלא גבי משכיר ושיפרע בע״ח מאותו שכירות אבל לגבי שוכר דחייב דמים מאי איכפת לי׳ אם הוא צריך לקרקע או לא סוף סוף נתחייב בדמי השכירות מתחלה כשיתקיים התנאי ה״ל למפרע חוב גמור כן נראה.
(ו) הואיל ואין חלוקים בקרקע – עיין ס״ך מ״ש בזה ועמ״ש בס״ק ז׳.
(ב) טענו ב׳ חדשים וכו׳ – עש״ך ס״ק י״ב עד היינו אם לא הגיע זמן הפרעון הוי כקרקע כו׳ עכ״ל עיין תומים שכתב וז״ל ואף דקיי״ל ישנה לשכירות מתחיל׳ ועד סוף וכל יום שעבר כבר שכירות אותו יום נעשה מלוה רק שלא הגיע זמן הפירעון עד בסופו צ״ל הטעם משום דאם תוך זמן השכירות הוציאו אנס מן הבית חייב להעמיד לו בית אחר כדלקמן סי׳ שי״ב ס״ב וא״כ אם אין מספיק שכירות שנותן יכול להוסיף משכירות עכ״ל ונכון הוא וזהו ג״כ הטעם בדברי התי׳ בב״ק צ״ט שכתבו דלא הוי מלוה קודם שהגיע הזמן לענין קידושין אף לר״מ דס״ל המקדש במלוה מקודשת מ״מ בשכירות קודם שהגיע הזמן אינה מקודשת והביאה בספר קצה״ח היא גם כן מטעם שכתב התומים כנ״ל:
(ג) הואיל ואינם חלוקין – עש״ך ס״ק י״ט עד וא״א שהמוכר יעמידנו לידו כיון שניטלו העבדים והשדות מחמת המוכר כגון שטרף אותן ב״ח דהמוכר או שהמוכר עצמו נתנם לאחרים או שרפם או הזיקם וכו׳ ולכאור׳ קשה כיון ששרפם והזיקם דומה למ״ש המחבר בסעיף ו׳ דזה אומר חפרת שתים וזה אומר לא חפרתי אלא אחת דפטור מש״ד כיון שהתביע׳ היא מכח הקרקע וה״נ דכוותי׳ שתובע לו הקילקול עשרה אמות קרקע וזה משיב שלא הי׳ רק חמשה אמות ולא קילקלו רק חמשה אמות לכן נראה דהנה ודאי דאם ראובן מכר חפץ לשמעון במנה ומשכו שמעון חפץ לרשותו ונהנה ממנו ואחר כך גזלו ראובן ממנו או הזיקו ואינו שוה אלא חמשים דאינו משלם לו רק חמשים דכל הגזלנים אין משלמין רק כשע׳ הגזיל׳ אבל נרא׳ דאם מכר החפץ בק״ס במנ׳ ונתן לו הדמים באופן שיתן לו החפץ ואח״כ א״ר ליתן לו החפץ אף דאין שוה אלא חמשים אין לו דין גזלן רק מחוייב להחזיר כל המנה שקיבל כיון שלקח ממנו החפץ ואינו רוצה ליתן לו החפץ ונתנם לאחרים או מזיקו בידים יכול לבטל המקח ודומה לזה כתבו הח״מ והב״ש בה׳ גיטין סי׳ ק״ך ח״מ ס״ק ה׳ וב״ש ס״ק ג׳ ע״ש דאם לקח ממנו שיתן לו דמים מיר דאם אינו נותן לו הדמים שאין לו דין בע״ח על זה רק דיכול לבטל המקח וה״נ נרא׳ דהדין כך כשאינו נותן לו החפץ וכן מוכח מסימן שי״ב סעיף ב׳ ע״ש וגם דומה קצת להא דסי׳ רכ״ו סעיף ה׳ ולפ״ז שפיר כתב הש״ך דנשבע שבוע׳ דאורייתא כיון דיכול לבטל המקח והוי כתבעו מטלטלין ממש והא דנקט זה אומר גדול וזה אומר קטן ולא נקט בעבד אחד גדול זה אומר כך וכך נתתי דמי׳ בעדו וזה אומר פחות דזה אינו כיון דהבריר׳ ביד הלוקח לקיים המקח כמו בסי׳ רכ״ו סעיף ה׳ דשם גם כן ודאי דהבריר׳ ביד הלוקח ע״ש ולתבוע ממנו דמי הזיקו כפי מה ששוה עכשיו כיון שקנה ממנו בקנין המועיל. ולפ״ז אם העבד שוה כפי סך הדמים שתבעו אף אם נתן לו פחות מזה שחייב לשלם כל דמי שויו אין כאן הודא׳ במקצת כיון דאף לפי דברי הנתבע מחייב לשלם כל דמי שויה מש״ה איצטריך למינקט בזה אומר גדול וזה אומר קטן:
(ה) שכנת בחצירי. ודוקא בשכבר עבר זמן השכירות אבל קודם שעבר זמן השכירות הוי כפירות הצריכין לקרקע והוי כקרקע:
(ו) דמי הקרקע. דמתחלה לא הי׳ עליו תביעה רק בדמים אבל כשנתן לו גפנים ובצרן שמתחלה הי׳ קרקע נחלקו בסעיף ב׳ סמ״ע ואם תבעו שמכר לו שדה בעד ק׳ והוא אומר שלא מכר לו רק חצי שדה בנ׳ ג״כ הוי כמטלטלין ש״ך:

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

×

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

×

Please Login

One must be logged in to use this feature.

If you have an ALHATORAH account, please login.

If you do not yet have an ALHATORAH account, please register.

נא להתחבר לחשבונכם

עבור תכונה זו, צריכים להיות מחוברים לחשבון משתמש.

אם יש לכם חשבון באתר על־התורה, אנא היכנסו לחשבונכם.

אם עדיין אין לכם חשבון באתר על־התורה, אנא הירשמו.

×

Login!כניסה לחשבון

If you already have an account:אם יש ברשותכם חשבון:
Don't have an account? Register here!אין לכם חשבון? הרשמו כאן!
×
שלח תיקון/הערהSend Correction/Comment
×